Risposta negativa dal Tar Piemonte. Il caso in esame riguarda una procedura aperta per lavori, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo ex art. 50, co. 4 d.lgs. 36/2023. Partecipano 103 operatori economici. Il calcolo della soglia di anomalia, ai fini dellesclusione automatica delle offerte, è stato condotto a norma del Metodo A) dellAllegato II.2 del d.lgs. 26/2023, richiamato espressamente dagli artt. 18 e 19 del Disciplinare di Gara.
Allesito dellistruttoria, due imprese si sono collocate al primo posto ex aequo della graduatoria di gara, avendo offerto il medesimo ribasso percentuale (17,98 %). Esperito il sorteggio tra le due offerte viene individuato il vincitore.
NB: le disposizioni della lex specialis precisavano che, in ipotesi di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, la Stazione appaltante avrebbe proceduto ad un «sorteggio pubblico», da svolgersi in separata seduta, previa comunicazione ai concorrenti interessati.
La seconda migliore ex aequo ha contestato le modalità di svolgimento del sorteggio e ha sollecitato il Seggio di gara allannullamento in autotutela degli atti istruttori compiuti e allindividuazione di più trasparenti modalità di selezione delle offerte. Dopo il diniego della stazione appaltante presenta ricorso, a mezzo del quale la ricorrente contesta in radice lammissibilità di una selezione delle offerte mediante sorteggio diretto e invoca lo svolgimento del previo esperimento migliorativo previsto dallart. 77 r.d. 23/05/1924 n. 827, che costituirebbe regola di carattere generale avente valenza eterointegrativa ex art. 1339 c.c., dunque destinata a prevalere sulle clausole di segno contrario eventualmente contenute nella lex specialis.
Tar Piemonte, Sez. I, 23/06/2026 n. 1454 respinge il ricorso:
5. – Il ricorso è infondato, per le ragioni di cui di seguito.
6. – A mezzo del primo motivo di impugnazione, xxx s.r.l. invoca lapplicazione in proprio favore dellart. 77 del Regolamento di contabilità dello Stato (r.d. n. 827/1924), che stabilisce «Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti allasta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno lufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare lofferta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dellart. 75 e allultimo comma dellart. 76, la sorte decide chi debba essere laggiudicatario».
La norma si riferisce, sia pur con lessico inattuale, alle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo. Essa prevede che, in ipotesi di concorrenti collocatisi ex aequo in prima posizione, il Seggio di gara debba promuovere un ulteriore confronto competitivo per le vie brevi (alla «medesima adunanza» e qualora le parti siano «presenti allasta») e, solo in caso di esito negativo, possa disporre lo svolgimento del sorteggio.
Fino al più recente passato, la giurisprudenza ha ritenuto che lart. 77 r.d. 827/1924, in quanto non oggetto di esplicita abrogazione e in quanto rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, avesse valenza eterointegrativa della lex specialis: esso, cioè, era destinato a trovare applicazione anche in presenza di clausole difformi contenute nella disciplina di gara, le quali sarebbero state sostituite ope legis in forza del meccanismo previsto dallart. 1339 c.c. (Cons. Stato, Sez. III, 30/12/2020, n. 8537; TAR Veneto, sez. I, 12/11/2021, n. 1382; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 15/03/2021, n. 255; TAR Marche, Sez. I, 14/07/2022, n. 415).
7. – Ad avviso del Collegio, tale indirizzo interpretativo non è più attuale a seguito dellapprovazione del d.lgs. 31/03/2023 n. 36, recante il nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
Il legislatore del 2023 ha dettato una specifica disciplina per lipotesi in cui, nelle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo (art. 50, co. 4 d.lgs. 36/2023), due offerte conseguano lo stesso punteggio e si collochino ex aequo al primo posto della graduatoria di gara.
In particolare, con riferimento ai contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea ex art. 14, co. 1 lett. a) d.lgs. 36/2023 (qual è la procedura di cui è causa), lart. 54 d.lgs. 36/2023 stabilisce – per quanto di interesse in questa sede – che «le stazioni appaltanti, in deroga quanto previso dallart. 110, prevedono negli atti di gara lesclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque […]» (co. 1) e che «le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per lindividuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nellallegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dellallegato II.2 […]» (co. 2).
LAllegato II.2 del d.lgs. 36/2023 (rubricato Metodi di calcolo della soglia di anomalia per lesclusione automatica delle offerte ) disciplina tre distinti metodi di calcolo della soglia di anomalia. Con riferimento a ciascuna delle metodologie individuate, lAllegato in parola prevede che, in ipotesi di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, laggiudicatario sia individuato mediante sorteggio (rispettivamente sub A) «In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio»; sub B) Nel caso di un pareggio tra due (o più) sconti più alti (ovvero se s1 = s2), allora limpresa vincitrice è sorteggiata tra tutte quelle che abbiano offerto lo sconto più alto e lo sconto di aggiudicazione è pari allo sconto offerto da questa stessa impresa»; sub C) In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio»).
Tali previsioni sono richiamate in modo espresso e dettagliato dagli artt. 18 e 19 del Disciplinare di Gara, ove era stabilito che la soglia di anomalia dovesse essere determinata in applicazione del Metodo A) di cui allAllegato II.2 al d.lgs. 36/2023. Entrambe le disposizioni della lex specialis precisavano che, in ipotesi di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, la Stazione appaltante avrebbe proceduto ad un «sorteggio pubblico», da svolgersi in separata seduta, previa comunicazione ai concorrenti interessati.
8. – Poste tali coordinate normative, ad avviso del Collegio non residua alcuno spazio applicativo dellart. 77 r.d. 827/1924 con riferimento alla fattispecie controversa.
Non convincono in senso contrario le argomentazioni proposte dalla società ricorrente circa lasserita natura regolamentare delle previsioni dellAllegato II.2 del d.lgs. 36/2023.
In primo luogo, la disciplina del menzionato Allegato II.2 trova espressa copertura normativa nellart. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023 che, nelle procedure sottosoglia da aggiudicarsi in base al massimo ribasso, impone alle Stazioni appaltanti di individuare il metodo di calcolo della soglia di anomalia «fra quelli descritti nellallegato II.2» (supra §7). Tale circostanza impedisce lapplicazione del criterio gerarchico per la soluzione dallasserita antinomia normativa, stante il pacifico rango primario dellart. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023. Essa comporta daltronde lapplicazione del criterio di specialità, che – per evidenti ragioni – favorirebbe la più recente e dettagliata norma codicistica.
Né daltronde appare percorribile la via della copertura normativa selettiva dellart. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023 e della conseguente prevalenza dellart. 77 r.d. 827/1924 sulle previsioni dellAllegato II.2 limitatamente alla necessità del previo esperimento migliorativo, con salvezza della disciplina di dettaglio sul calcolo della soglia di anomalia.
Tale soluzione è debole sul piano testuale, giacché si risolve in una lettura formalistica e riduttiva dellart. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023 e comporta la parziale disgregazione della disciplina degli allegati del Codice (sul punto, cfr. infra). Per altro verso, non va dimenticato che lAllegato II.2 ha un ben preciso e delimitato ambito applicativo (procedure sottosoglia da aggiudicarsi in base al minor prezzo) e risponde a istanze di celerità, prevedibilità ed efficienza dellazione amministrativa, aventi anchessi copertura normativa costituzionale nellart. 97 Cost. È dunque tuttaltro che scontato, sul piano sistematico, che la previsione del sorteggio sia necessariamente destinata a cedere il passo alla previsione dellesperimento migliorativo, a fronte di procedure ad evidenza pubblica connotate da minor rilevanza economica e di maggiore semplicità istruttoria.
Più in generale, la tesi del rango regolamentare degli Allegati del Codice – e dellAllegato II.2 in particolare – è incongrua sul piano sistematico.
Essa infatti renderebbe ab origine inapplicabile una parte della disciplina codicistica, privandola di qualsivoglia portata applicativa sin dal momento della sua adozione.
Essa inoltre trascura la portata sistematica delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 209/2024 (c.d. Correttivo appalti ), il cui art. 72 ha abrogato il terzo comma dellart. 54 d.lgs. 36/2023 e introdotto nel Codice lart. 226-bis, e il cui art. 85 ha emendato il primo paragrafo punto 3 dellAllegato II.2.
Tali modifiche mal si attagliano alla tesi della società ricorrente.
Lart. 85 d.lgs. n. 209/2024 ha infatti indubbio rango primario e, dunque, la diretta interpolazione dellAllegato II.2 sottende la natura primaria di questultimo.
In senso contrario non è decisivo il meccanismo abrogativo di cui allart. 226-bis d.lgs. 36/2023, invocato dalla ricorrente in atti, il quale prevede la possibilità di sostituire taluni allegati (ivi incluso lAllegato II.2) con regolamenti ministeriali di delegificazione, a norma dellart. 17, co. 3 legge n. 400/1988. Tale previsione risponde a esigenze di semplificazione normativa e di celerità delle procedure di aggiornamento della disciplina tecnica di dettaglio, dunque non modifica lo statuto normativo degli Allegati interessati dalla futura (ed eventuale) delegificazione. Essa inoltre reitera, quanto ai metodi di calcolo delle soglie di anomalia, le previsioni dellabrogato art. 54, co. 3 d.lgs. 36/2023, di talché non introduce una modifica sostanziale rispetto al quadro normativo previgente.
Va ricordato daltronde che Codice e Allegati sono stati approvati contestualmente e concepiti quale corpus unitario e autoesecutivo , avente identico rango normativo, quantomeno in prima applicazione (cfr. Relazione accompagnatoria del 07/12/2022, pag. 9 «Si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente autoesecutivo , consentendo da subito una piena conoscenza dellintera disciplina da attuare. Ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime)»). Ne consegue che, quantomeno fino allemanazione dei regolamenti di delegificazione di cui allart. 226-bis d.lgs 36/2023, la disciplina degli Allegati al Codice dei Contratti (ivi incluso lAllegato II.2) deve intendersi avere rango normativo primario.
Tali conclusioni trovano diretta conferma in una recente pronuncia del Consiglio di Stato, che ha escluso che leventuale antinomia tra le norme del Codice e quelle degli Allegati possa risolversi in forza del criterio gerarchico. Il Giudice amministrativo di appello ha chiarito infatti che «il contrasto tra norme inserite nel codice e norme presenti negli allegati non si risolve in base al principio di gerarchia in quanto entrambe le disposizioni hanno valore di fonte primaria […]: gli allegati, in altre parole, fanno parte integrante del codice dei contratti e, con le disposizioni in esso direttamente inserite dallart. 1 allart. 229, costituiscono un unico corpo normativo, si ripete, di livello primario. Dunque, come correttamente evidenziato dalla difesa di FINCOSIT (pag. 3 della memoria in data 10 novembre 2025) anche le disposizioni di cui agli allegati sono dotate di forza codicistica . E tanto anche se il predetto art. 6, comma 2, dellAllegato II.12, reca la pedissequa formulazione della disposizione regolamentare di cui allart. 61, comma 6, del DPR n. 207 del 2010: questultima norma regolamentare, infatti, è stata elevata dal legislatore codicistico del 2023 – almeno sino alla successiva abrogazione consentita, mediante regolamento di delegificazione, proprio dallart. 100, comma 4, del codice – a rango di norma legislativa primaria del tutto equiordinata rispetto allart. 103 del codice stesso»: Cons. Stato, 24/12/2025 n. 10297; sulla perdurante vigenza dellart. 77 r.d. 827/1924 cfr. TAR Lazio, Sez. III-quater 27/05/2026 n. 9826; Id. 19/05/2026 n. 9303; Id. n. 5925, 5926, 592; TAR Veneto, Sez. I, 20/11/2025 n. 2144; TAR Liguria, 22/08/2025, n. 982).
In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono, il Tribunale ritiene che lart. 77 r.d. 827/1924 non sia applicabile alla fattispecie controversa, dovendo prevalere in base al principio di specialità le previsioni dellAllegato II.2 d.lgs. 36/2023, espressamente richiamato dalla disciplina di gara.
Il primo motivo di doglianza è dunque infondato.
Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 24/06/2026