Accordo quadro sopra soglia. La clausola del disciplinare, nella parte in cui dispone che tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi non attiene ai requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95, bensì alla fase di valutazione delle offerte e alla disciplina della gestione delle anomalie. Il vizio da cui è affetta, pertanto, non rientra nellambito di applicazione della sanzione di nullità testuale di cui allart. 10, comma 2, del Codice, ma deve essere ricondotto alla categoria generale dellannullabilità per violazione di legge, ai sensi dellart. 21-octies della L. n. 241/1990. La clausola, dunque, pur essendo illegittima, era da considerarsi efficace e vincolante per lamministrazione fino al suo annullamento in via giurisdizionale o in sede di autotutela.
Questo quanto stabilito da Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 15/06/2026, n.3167:
La questione centrale della presente controversia attiene alla legittimità del provvedimento con cui la Stazione Unica Appaltante (SUA) ha disposto lesclusione automatica della ricorrente xxxx dalla procedura di gara per laffidamento di un accordo quadro di valore superiore alla soglia di rilevanza europea. Si tratta di esclusione motivata sul presupposto del superamento della soglia di anomalia, calcolata secondo il Metodo A di cui allAllegato II.2 del D.Lgs. n. 36/2023, in applicazione della clausola contenuta nellart. 21, punto 3, del disciplinare di gara, che testualmente recita: Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi .
La ricorrente ha dedotto lillegittimità di tale clausola e del conseguente provvedimento espulsivo, sostenendone la nullità per violazione dellart. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, nonché il contrasto con lart. 110 del medesimo Codice, che per le procedure sopra soglia impone il sub-procedimento di verifica in contraddittorio delle offerte che appaiono anormalmente basse, escludendo ogni automatismo espulsivo. Le argomentazioni difensive della stazione appaltante e dellinterveniente sostengono, per contro, la piena vigenza ed efficacia della lex specialis, che vincolerebbe lamministrazione alla sua pedissequa applicazione, e qualificano il vizio, ove sussistente, come mera annullabilità.
3.1 Ritiene il Collegio che la clausola di cui allart. 21, punto 3, del disciplinare di gara sia palesemente illegittima, in quanto introduce un meccanismo di esclusione automatica in una procedura di affidamento di valore superiore alla soglia europea, in frontale contrasto con la disciplina imperativa dettata dallart. 110 del D.Lgs. n. 36/2023. Tale norma, rubricata Offerte anormalmente basse , impone alle stazioni appaltanti di valutare la congruità delle offerte che appaiano anomale e, a tal fine, di richiedere per iscritto alloperatore economico le necessarie spiegazioni, attivando un contraddittorio procedimentale. Lesclusione automatica è invece un meccanismo eccezionale, che lart. 54 del Codice riserva, a determinate condizioni, esclusivamente agli appalti di lavori e servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. La previsione della lex specialis si pone, pertanto, in insanabile contrasto con un principio cardine del diritto dei contratti pubblici, volto a garantire la massima partecipazione e a evitare espulsioni basate su meri calcoli aritmetici, privilegiando un esame sostanziale della serietà e sostenibilità dellofferta.
Ciò posto, appare a questo punto necessario qualificare la natura del vizio che inficia la suddetta clausola.
La ricorrente ne invoca la nullità ai sensi dellart. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023. Questultima disposizione prevede che: Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte .
3.2 Il Collegio ritiene di aderire ad un recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale, per cui la sanzione di nullità testuale debba essere interpretata in senso restrittivo e non possa essere estesa a ogni ipotesi di clausola escludente illegittima. Ad avviso del Collegio, la comminatoria di nullità di cui allart. 10, comma 2, è circoscritta alle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle attinenti ai requisiti di ordine generale, tassativamente elencate negli articoli 94 (cause di esclusione automatiche) e 95 (cause di esclusione non automatiche) del Codice. Il predetto articolato normativo costituisce attuazione dellart. 57 della Direttiva 2014/24/UE, che armonizza a livello europeo i requisiti di moralità professionale degli operatori economici.
Come affermato dal Consiglio di Stato, la norma in esame non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali (…) Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui allart. 100) (…) In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative . La previsione, riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui allart. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dellart. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. E ciò in coerenza con il divieto di gold plating di cui allart. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante lintroduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse . E lobiettivo di stretta aderenza alle direttive ha imposto di considerare che lart. 57 della direttiva n. 2014/24/UE riconosce allo Stato membro solamente il potere di prevedere, o meno, le cause di esclusione di cui al par. 4 e di specificare le condizioni di applicazione del presente articolo (par. 7), così vincolandolo a non introdurne di ulteriori. Linibizione allintroduzione di cause di esclusione poste a presidio dei requisiti di ordine generale, che deriva dalla previsione di tassatività delle stesse, è volta (…) a vietare alla stazione appaltante di introdurne di ulteriori ( le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte , così lultimo periodo del comma 2 dellart. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023) (…) la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale. Atteso che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui allart. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dallart. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 20233, (Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113). Ne consegue che non tutte le violazioni del codice degli appalti che portano allesclusione dellofferta possono condurre alla nullità delle clausole del bando e quindi alla sua disapplicazione (T.A.R. Ancona, sez. I, 16.12.2024, n.972).
La clausola controversa nel presente giudizio non attiene ai requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95, bensì alla fase di valutazione delle offerte e alla disciplina della gestione delle anomalie. Il vizio da cui è affetta, pertanto, non rientra nellambito di applicazione della sanzione di nullità testuale di cui allart. 10, comma 2, del Codice, ma deve essere ricondotto alla categoria generale dellannullabilità per violazione di legge, ai sensi dellart. 21-octies della L. n. 241/1990. La clausola, dunque, pur essendo illegittima, era da considerarsi efficace e vincolante per lamministrazione fino al suo annullamento in via giurisdizionale o in sede di autotutela.
Tale qualificazione del vizio non scalfisce, tuttavia, la fondatezza delle doglianze della ricorrente. Lillegittimità della clausola si riverbera, infatti, sul provvedimento di esclusione che ne ha fatto applicazione, rendendolo a sua volta illegittimo e meritevole di annullamento. La stazione appaltante, applicando una clausola del bando palesemente in contrasto con una norma imperativa del Codice dei contratti pubblici (lart. 110), ha adottato un provvedimento viziato per violazione di legge.
Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 16/06/2026