La ricorrente contesta lillegittima eliminazione, da parte del RUP, del diritto di prelazione del promotore in violazione delle regole di competenza (non spettando al RUP modificare la lex specialis), del principio di autovincolo della procedura, della par condicio.
La soppressione è avvenuta quando il punteggio tecnico era già stato attribuito, per cui la stazione appaltante avrebbe dovuto annullare lintera procedura in autotutela anziché modificare la lex specialis in itinere.
Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 18/05/2026, n. 669 respinge il ricorso:
14. Con il settimo motivo di ricorso, il ricorrente deduce lillegittimità degli atti di gara in ragione delleliminazione da parte del RUP, con nota del 13 febbraio 2026, del diritto di prelazione del promotore in violazione delle regole di competenza, del principio dellautovincolo e della regola della par condicio.
Tali doglianze sono infondate.
14.1. La giurisprudenza unionale e quella nazionale hanno chiarito che una norma nazionale che sottragga ai principi della concorrenza la concessione di un bene contrasta con lart. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, immediatamente applicabile negli ordinamenti nazionali, così come stabilito dalla Corte di Giustizia dellUnione europea (cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. III, 20 aprile 2023, C-348/22; in precedenza Corte di Giustizia UE, Sez. V, 14 luglio 2016, C458/14 e C67/15; Consiglio di Stato, Sez. VII, 4 aprile 2023, n. 3486; Consiglio di Stato, Ad. Plen. 9 novembre 2021, n. 17).
Conformemente a tali premesse è stata affermata lincompatibilità con i principi di libertà di stabilimento e di libera concorrenza di un diritto di prelazione incondizionato previsto da una fonte normativa, nellambito di una gara pubblica, che sia idoneo a dissuadere dalla partecipazione altri concorrenti (cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. IV 19 dicembre 2019, C-465/18) e, più recentemente, è stata sancita lincompatibilità con i principi di parità di trattamento e di concorrenza di una norma nazionale che contempli un diritto di prelazione in favore del promotore in una procedura di project financing che abbia leffetto di non garantire, a chi abbia presentato lofferta economicamente più vantaggiosa, laggiudicazione della gara, perché un tale diritto di prelazione costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento, sancita allarticolo 49 TFUE, in quanto idonea a dissuadere gli operatori economici dal partecipare alla procedura (cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. II, 5 febbraio 2026, C-810/24).
14.2. In tale contesto, poiché su ogni autorità nazionale, amministrativa o giudiziaria, grava lobbligo di disapplicare le norme nazionali contrastanti con il diritto europeo e i provvedimenti amministrativi attuativi delle stesse, essendo ormai acclarato il contrasto con i principi eurounitari del diritto di prelazione riconosciuto dal diritto interno su un bene da attribuire tramite gara, lAmministrazione ha agito correttamente nel disapplicare lart. 193, comma 12, del D.lgs. 36/2023 e lart. 24 del disciplinare di gara. Lordine pubblico economico di matrice eurounitaria postula infatti non solo che laggiudicazione delle concessioni, comprese quelle basate sulla finanza di progetto, avvenga tramite gara, ma richiede altresì che la gara si svolga in modo conforme ai principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Le norme interne e le clausole della lex specialis che contraddicano questi principi, come avviene quando sia previsto un diritto di prelazione, non possono produrre effetti pregiudizievoli nei confronti degli altri concorrenti (circa la nullità di un atto negoziale che, prevedendo una clausola di prelazione, si ponga in contrasto con i principi di ordine pubblico economico cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 settembre 2016, n. 4140; con riguardo ad atti negoziali con effetti anticoncorrenziali cfr. Cass. civ. Sez. Un. 30 dicembre 2021, n. 41994).
14.3. La disapplicazione della lex specialis ad opera del RUP non è un atto di secondo grado adottato in violazione delle regole di competenza, e non rientra nemmeno nel concetto di autotutela con il conseguente obbligo di bilanciamento degli interessi, ma costituisce unicamente un doveroso atto di conformazione al diritto eurounitario. Le autorità nazionali devono infatti decidere le questioni non ancora coperte da giudicato rimuovendo tutti gli ostacoli interni che si oppongano alla piena applicazione del diritto eurounitario.
Gli ostacoli interni vanno rimossi anche quando sugli stessi si sia formato lautovincolo della lex specialis, perché questultimo, non avendo valore di giudicato, non può cristallizzare una clausola contrastante con norme europee.
14.4. La disapplicazione della clausola di prelazione non entra in conflitto con altri principi eurounitari, e in particolare non altera la par condicio, bensì la ripristina, in quanto la prelazione attribuiva al promotore un vantaggio distorsivo della concorrenza. Eliminato tale vantaggio tramite la disapplicazione della clausola, il risultato della gara può essere legittimamente assunto come base per laggiudicazione.
15. In conclusione il ricorso, siccome infondato, va respinto.
Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 20/05/2026