La sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 7 novembre 2025, n. 8661, offre un importante chiarimento in tema di presentazione di false dichiarazioni e di informazioni fuorvianti nellambito delle procedure di evidenza pubblica, delineando lesatto perimetro applicativo degli artt. 95 e 98 del D.lgs. n. 36/2023 e segnando una netta discontinuità rispetto al previgente assetto normativo del D.lgs. n. 50/2016.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici non contempla più, tra le cause di esclusione automatica indicate dallart. 94, una fattispecie assimilabile al previgente art. 80, comma 5, lett. f bis). La presentazione di una dichiarazione falsa, così come la comunicazione di informazioni fuorvianti, non integra più una causa immediata di estromissione dalla gara, ma rileva esclusivamente nelleventuale configurazione del grave illecito professionale ai sensi dellart. 95, comma 1, lett. e).
1. Linquadramento sistematico: dallautomatismo espulsivo alla valutazione discrezionale di attendibilità
La pronuncia ricostruisce il meccanismo delineato dagli artt. 95 e 98 del nuovo Codice. La falsa dichiarazione o linformazione fuorviante assumono rilevanza solo qualora:
a. ricorrano le condizioni indicate dallart. 98, comma 2, che impongono alla stazione appaltante una valutazione in ordine alla affidabilità delloperatore;
b.si verifichi la situazione descritta dallart. 98, comma 3, lett. b), che estende il rilievo anche alla negligenza delloperatore, purché le informazioni false o fuorvianti siano suscettibili di influenzare le decisioni della p.a.
Il Consiglio di Stato pone dunque laccento sul nesso funzionale tra informazione inesatta e potere decisionale della stazione appaltante. Linformazione omessa o fuorviante non rileva come illecito professionale in sé, ma solo nella misura in cui incida, o sia potenzialmente idonea a incidere, sul processo decisionale. Negli altri casi, il suo rilievo giuridico permane, ma esclusivamente nella valutazione della gravità del fatto ai fini delleventuale esclusione.
2. Lonere probatorio rafforzato e la centralità degli indizi gravi, precisi e concordanti
La sentenza richiama lart. 98, comma 6, che richiede, quale soglia minima probatoria per la configurazione dellillecito professionale, la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti. Si tratta di un criterio probatorio particolarmente stringente e funzionale a evitare automatismi, coerente con la logica del Codice imperniata sul superamento di forme di esclusione sproporzionate o formalistiche.
Lomissione informativa può costituire essa stessa un illecito professionale solo se accompagnata da un corredo indiziario idoneo a rendere evidente la situazione escludente. In mancanza, la stazione appaltante può considerarla, ma solo quale elemento accessorio nella valutazione complessiva dellaffidabilità.
3. Le implicazioni in tema di motivazione: lonere motivazionale grava sulle esclusioni, non sulle ammissioni
Il Consiglio di Stato ribadisce un principio consolidato: se la stazione appaltante non ritiene che la pregressa vicenda professionale incida sulla moralità professionale delloperatore, non è tenuta a una motivazione analitica. Lammissione può essere motivata anche implicitamente o per facta concludentia, come già affermato da un articolato orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500; Sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850; Sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3198; CGARS, 23 gennaio 2015, n. 53; e altre).
Di contro, lesclusione richiede un onere motivazionale particolare, poiché si fonda su una valutazione di gravità tale da elidere laffidabilità delloperatore economico. La motivazione deve rendere conto del percorso logico che conduce alla conclusione espulsiva e del modo in cui gli elementi raccolti soddisfano la soglia probatoria richiesta dalla legge.
4. Il richiamo ai principi generali del nuovo Codice: risultato e fiducia come criteri guida del potere discrezionale
La sentenza valorizza inoltre i principi generali del Codice, riaffermando che il principio del risultato, come chiarito dalla giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2024, n. 9255), rappresenta il criterio prioritario per lesercizio del potere discrezionale e guida lindividuazione della regola del caso concreto.
La valutazione della stazione appaltante non può essere ancorata a una lettura meramente formalistica, ma deve essere orientata alla realizzazione dellintervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività.
In stretta connessione, il principio della fiducia, introdotto dallart. 2 del D.lgs. n. 36/2023 e ampiamente valorizzato dalla giurisprudenza amministrativa (Tar Campania, Napoli, sez. V, 6 maggio 2024, n. 2959; Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), amplia lautonomia valutativa dei funzionari pubblici e affida loro la responsabilità di condurre la gara nella prospettiva del miglior risultato possibile, senza rinunciare al rispetto delle regole, ma interpretandole e applicandole secondo la logica del ciclo di vita del contratto.
Ne deriva una visione più sostanziale e teleologica della gestione delle procedure, che si riflette direttamente nella ponderazione della rilevanza di false dichiarazioni o omissioni informative.
5. Esito del giudizio
Il Consiglio di Stato conferma la sentenza Tar Lazio, sez. II, n. 1312/2025, ribadendo che, in assenza di prova idonea a dimostrare che le informazioni fornite dalloperatore avessero concretamente inciso o fossero potenzialmente idonee a incidere sulle decisioni della stazione appaltante, non sussistono i presupposti per lesclusione.
A cura della Redazione di TuttoGare PA del 20/01/2025