Premessa
La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 7 ottobre 2025, n. 7815, offre un chiarimento rilevante sul rapporto tra contratto di avvalimento e subcontratto, ribadendo la netta distinzione tra i due istituti e confermando che il primo non può essere qualificato come una forma di subappalto o subcontratto.
La decisione, che si colloca in continuità con precedenti pronunce del medesimo Collegio (Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2025, n. 7105; 15 aprile 2025, n. 3233; 14 aprile 2025, n. 3191), affronta il tema sotto il duplice profilo civilistico e pubblicistico, con importanti ricadute operative nelle procedure di gara.
Il fatto
La controversia trae origine dal ricorso proposto per la riforma della sentenza del TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 1011/2025.
Lappellante censurava la decisione del giudice di primo grado in relazione allinvalidità del contratto di avvalimento prodotto in gara, chiedendo il riconoscimento della piena legittimità del ricorso allistituto. Il Consiglio di Stato, nel pronunciarsi, coglie loccasione per definire in modo rigoroso la natura e gli effetti del contratto di avvalimento, escludendone qualsiasi assimilazione al subcontratto.
La ratio decidendi: lavvalimento come strumento di partecipazione e non di esecuzione
La Sezione V afferma in modo netto che nulla del subcontratto accade nellavvalimento , poiché non vi è alcun reimpiego di una posizione contrattuale pregressa. Lavvalimento, infatti, non comporta lesecuzione di una parte dellappalto da parte dellimpresa ausiliaria, ma si configura come un accordo di natura collaborativa e accessoria, volto esclusivamente a consentire la partecipazione del concorrente privo di specifici requisiti tecnico-economici o organizzativi.
Lausiliaria si impegna a mettere a disposizione le proprie risorse e competenze, ma resta estranea al rapporto contrattuale che si instaura tra stazione appaltante e aggiudicatario. Laccordo non determina quindi alcuna sostituzione o delega nellesecuzione della prestazione contrattuale, ma solo un trasferimento di mezzi e capacità in sede di qualificazione.
La funzione pro-concorrenziale dellistituto
Il Consiglio di Stato riafferma la ratio concorrenziale dellavvalimento, coerente con limpostazione euro-unitaria (artt. 47 e 48 Dir. 2004/18/CE) e con il favor del legislatore nazionale. Tale strumento mira ad ampliare la platea dei partecipanti, soprattutto tra le piccole e medie imprese, a beneficio dellefficienza dellazione amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271).
Listituto ha, pertanto, ambito applicativo generale e non ammette restrizioni, salvo che per i requisiti generali inerenti alla moralità e allonorabilità professionale, come già chiarito dallAdunanza Plenaria (Cons. Stato, A.P., 4 novembre 2016, n. 23).
Natura civilistica e requisiti del contratto di avvalimento
Il contratto di avvalimento resta un contratto tra imprese, soggetto ai principi generali di cui allart. 1372 c.c., vincolante solo tra le parti e inidoneo a produrre effetti verso i terzi se non nei casi previsti dalla legge (Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2025, n. 3455; Tar Cagliari, sez. II, 20 febbraio 2024, n. 115).
Deve essere reale e non meramente astratto: non è sufficiente una dichiarazione generica di messa a disposizione delle risorse, ma occorre la specifica individuazione di mezzi, personale, strutture o know-how trasferiti, a pena di nullità per indeterminatezza delloggetto (art. 1418, comma 2, c.c.; Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3997).
Lavvalimento operativo e i limiti dellinterpretazione
Nellavvalimento operativo – quando limpresa ausiliaria mette a disposizione risorse materiali o organizzative – lindagine sulleffettiva consistenza del rapporto deve seguire i criteri di interpretazione contrattuale degli artt. 1363 e 1367 c.c. (Cons. Stato, A.P., n. 23/2016).
Inoltre, la sostituzione dellimpresa ausiliaria nel corso della gara rappresenta uneccezione al principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, ammissibile solo in ipotesi di sopravvenuta perdita dei requisiti da parte dellausiliaria e finalizzata a non penalizzare loperatore economico (Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2020, n. 2551; CGUE, 14 settembre 2017, C-223/16).
Levoluzione normativa e lavvalimento premiale nel nuovo Codice dei contratti pubblici
Lart. 104 del D.Lgs. n. 36/2023 introduce una disciplina organica dellavvalimento, innovativa rispetto al passato e comprensiva anche della forma del cd. avvalimento premiale. Tale figura, già ammessa dalla giurisprudenza più recente (Tar Salerno, sez. I, 30 gennaio 2024, n. 315; 19 settembre 2023, n. 2014), consente alloperatore di valorizzare le certificazioni o i sistemi gestionali dellausiliaria per accrescere la qualità tecnica della propria offerta.
Il legislatore ha superato il precedente orientamento che vietava lavvalimento meramente premiale (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526), riconoscendogli una funzione autonoma e pro-concorrenziale.
La disposizione ammette lavvalimento, sia partecipativo sia premiale, salvo i limiti eccezionali di cui al comma 10, da interpretarsi restrittivamente ai sensi dellart. 14 delle preleggi. In tale contesto, la giurisprudenza recente (Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2025, n. 7105; sez. VI, 18 giugno 2025, n. 5345) ha riconosciuto la legittimità dellavvalimento della certificazione di parità di genere ex art. 46-bis D.Lgs. n. 198/2006, trattandosi di requisito aziendale oggettivamente trasferibile.
Considerazioni conclusive
La sentenza n. 7815/2025 ribadisce con chiarezza che il contratto di avvalimento non costituisce un subcontratto: la sua funzione non è esecutiva, bensì abilitante. Lausiliaria non esegue lappalto né assume obblighi verso la stazione appaltante, ma coopera affinché lausiliata possa accedere alla gara, colmando una lacuna di requisiti.
La decisione conferma la linea interpretativa che valorizza la dimensione civilistica e collaborativa dellavvalimento, preservandone lautonomia e il valore pro-concorrenziale nellambito del nuovo Codice dei contratti pubblici.
A cura della Redazione di TuttoGare PA del 25/11/2025