Condanna per reato di cui allart. 356 C.P. (frode nelle pubbliche forniture), non dichiarato in sede di gara. La stazione appaltante esclude limpresa. Il ricorso avverso lesclusione viene respinto.
Questo quanto stabilito da Tar Basilicata, Sez. I, 24/09/2025, n. 440:
Il ricorso è infondato, come già statuito con la suddetta Sentenza TAR Basilicata n.-OMISSIS-.
Al riguardo, va, però, precisato che, pur tenendo conto dellart. 98, comma 3, lett. b), D.Lg.vo n. 36/2023, il quale considera illecito professionale le informazioni, anche per negligenza, false e fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione o laggiudicazione , tale potenziale influenza non si è verificata, perché il Comune di Avigliano ha potuto verificare lesistenza delle suddette Sentenze del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del -OMISSIS-, di questo Tribunale n. -OMISSIS-e del TAR Napoli Sez. VIII n. -OMISSIS-, confermata dalla III^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. -OMISSIS-.
Su tale questione, va richiamata anche la Sentenza dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato la Sentenza n. 16 del 28.8.2020, con la quale è stato statuito che lomessa dichiarazione di una vicenda pregressa, violativa di una norma civile, penale o amministrativa, che possa costituire un grave illecito professionale, che potrebbe mettere in dubbio lintegrità e laffidabilità di un operatore economico, non può essere sanzionata con lesclusione automatica dalla gara, in quanto:
-tale concreta valutazione sullintegrità ed affidabilità dellofferente, di tipo discrezionale, spetta esclusivamente alla stazione appaltante e perciò non può essere effettuata dal Giudice Amministrativo, come prescritto dallart. 34, comma 2, primo periodo, ai sensi del quale il Giudice Amministrativo in nessun caso può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi ancora non esercitati ;
-lomissione di informazioni, ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, può rilevare solo nella misura in cui emerga una concreta incidenza in senso negativo sullaffidabilità delloperatore economico, in quanto non è sufficiente che linformazione sia falsa, ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare lAmministrazione nelladozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara .
Va, altresì, precisato che lart. 32 quater C.P., nella parte in cui prevede che alla condanna per il delitto ex art. 356 C.P. di Frode nelle pubbliche forniture consegue lincapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione, si riferisce, come lart. 94, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 36/2023, alle condanne definitive e/o irrevocabili, passate in giudicato.
Mentre, per quanto riguarda più specificamente la valutazione sullintegrità ed affidabilità dellofferente, va richiamato il punto 15 della suddetta Sentenza dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28.8.2020, nella parte in cui cita la Sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 2312 del 17.2.2012, che ha cassato la Sentenza del Consiglio di Stato n. 5029 del 28.7.2010, di annullamento di un provvedimento di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. f, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto viziato da eccesso potere per contraddittorietà e perché era stato ritenuto inattendibile il giudizio di inaffidabilità della stazione appaltante, atteso che:
-il sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo sul giudizio dellAmministrazione committente, relativo ai gravi illeciti professionali commessi dallofferente, deve prendere atto della chiara scelta del Legislatore di rimettere alla stessa stazione appaltante lindividuazione del punto di rottura dellaffidamento nel futuro contraente , in quanto gode di un ampio spazio di apprezzamento nella valutazione del predetto requisito di ammissione alle gare di appalto, consistente in un giudizio di affidabilità dellofferente;
-specificando che il sindacato sulla motivazione deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto indicati dallAmministrazione committente, in quanto diversamente il sindacato del Giudice Amministrativo determinerebbe uno sconfinamento nellambito della discrezionalità amministrativa ed il superamento dei limiti esterni della giurisdizione del Giudice Amministrativo.
Pur tenendo conto dellart. 95, comma 1, lett. e), D.Lg.vo n. 36/2023, che indica, tra le cause di esclusione non automatiche, i gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia lintegrità e/o affidabilità, nella parte in cui specifica che allart. 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi , va rilevato che tale art. 98 D.Lg.vo n. 36/2023:
-al comma 2, stabilisce che lesclusione è disposta, quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sullaffidabilità ed integrità delloperatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6 ;
-al comma 3, nellelencare gli elementi, da cui si può desumere un illecito professionale, alla lett. g), prevede i reati consumati o tentati , commessi dai soggetti, indicati nellart. 94, comma 3, dello stesso D.Lg.vo n. 36/2023, tra cui i legali rappresentanti, di cui al comma 1 del medesimo art.94 , il quale nella lett. b) contempla espressamente il delitto ex art. 356 C.P. di Frode nelle pubbliche forniture;
-alla lett. g) del comma 6, statuisce, con espresso riferimento alla predetta lett. g) del comma 3, che costituiscono mezzi di prova adeguati gli atti di rinvio a giudizio ed anche le Sentenze di condanna non definitive.
Nella specie, sussistono tutti e tre le condizioni del citato art. 98, comma 2, D.Lg.vo n. 36/2023, in quanto:……………………….
A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/09/2025 di Roberto Donati