La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5345 del 18 giugno 2025, affronta un tema di particolare interesse nellambito degli appalti pubblici: la possibilità di ricorrere allistituto dellavvalimento ai fini della dimostrazione del possesso di requisiti premiali, segnatamente della certificazione della parità di genere, e i rigorosi requisiti di contenuto del relativo contratto.
Il caso oggetto di giudizio
La controversia trae origine da una procedura aperta, sopra soglia, per laffidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto elettronici in favore dei dipendenti di un Comune. Allesito della gara, laggiudicazione è stata impugnata innanzi al Tar, tra gli altri motivi, per violazione dellart. 46-bis del D.lgs. n. 198/2006 (Codice delle pari opportunità) e del DPCM 29 aprile 2022, che disciplina i parametri per il conseguimento della certificazione della parità di genere da parte delle imprese.
Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso, annullando gli atti impugnati. In particolare, ha ritenuto inammissibile, in via assorbente, il ricorso allavvalimento per sopperire alla mancanza della certificazione, qualificandola come requisito intrinseco delloperatore economico, insuscettibile di prestito.
La disciplina normativa di riferimento
Lart. 46-bis del Codice delle pari opportunità introduce la certificazione della parità di genere quale attestazione delladozione, da parte dei datori di lavoro, di politiche e misure concrete dirette a ridurre il divario di genere in vari ambiti, quali le opportunità di carriera, la parità salariale, la gestione delle differenze di genere e la tutela della maternità. Il DPCM 29 aprile 2022 stabilisce i parametri di riferimento, i criteri per il rilascio della certificazione e le modalità di informativa annuale.
Sotto il profilo degli appalti pubblici, lart. 108, comma 7, del D.lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) prevede che le stazioni appaltanti inseriscano nei bandi di gara meccanismi premiali volti a valorizzare le imprese in possesso della certificazione di parità di genere.
La decisione del Consiglio di Stato: ammissibilità dellavvalimento premiale
In riforma della sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato ha riconosciuto la possibilità di fare ricorso allistituto dellavvalimento per dimostrare il possesso del requisito premiale della certificazione di parità di genere, a condizione però che il relativo contratto sia redatto in modo conforme alle prescrizioni del Codice.
Tre le principali argomentazioni poste a fondamento della decisione.
- La funzione dellavvalimento e il favor partecipationis
Lavvalimento costituisce uno strumento volto ad ampliare la platea dei concorrenti, consentendo anche agli operatori economici privi in proprio di determinati requisiti di qualificazione di partecipare alle procedure, avvalendosi delle capacità di altri soggetti. Questa finalità è stata ulteriormente valorizzata dal nuovo Codice, che contempla espressamente lipotesi dellavvalimento premiale, ossia finalizzato non a colmare carenze di requisiti di partecipazione, ma a conseguire punteggi più elevati in sede di valutazione dellofferta.
- Il dato normativo dellart. 104 del Codice
Lart. 104 del D.lgs. n. 36/2023 ammette in linea generale listituto dellavvalimento, anche premiale, limitandone lesclusione ai soli casi specificamente previsti, come le cause di esclusione ex artt. 94 e 95. Non rientra tra queste ipotesi la certificazione di parità di genere, la quale si configura dunque come requisito rispetto al quale è astrattamente possibile il ricorso allavvalimento.
- Il richiamo alla giurisprudenza in materia di certificazioni di qualità
Il Consiglio di Stato ha ricondotto la certificazione di parità di genere nellalveo delle certificazioni di qualità, rispetto alle quali la giurisprudenza consolidata ammette lavvalimento. La certificazione di cui allart. 46-bis, infatti, attesta ladozione di un sistema di gestione conforme alla prassi UNI/PdR 125:2022, qualificandosi come un attributo oggettivo del compendio aziendale, suscettibile di essere posto a disposizione di un altro operatore mediante un contratto di avvalimento.
Il contratto di avvalimento: necessità di indicare puntualmente le risorse
Pur riconoscendo la legittimità dellavvalimento anche per la certificazione di parità di genere, la sentenza pone con forza laccento sullesigenza che il contratto stipulato individui in modo puntuale e specifico le risorse messe a disposizione.
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha infatti rilevato la nullità del contratto di avvalimento per difetto di determinazione delloggetto: laccordo si limitava a formule generiche, prive di effettivo contenuto, non precisando quali risorse umane, materiali, protocolli organizzativi o piani aziendali limpresa ausiliaria intendesse concretamente mettere a disposizione dellausiliata.
Si richiama in proposito lart. 104, comma 1, secondo periodo, del Codice, che prescrive, a pena di nullità, lindicazione specifica delle risorse oggetto del prestito. Nel caso dellavvalimento premiale riferito alla certificazione di genere, questa esigenza si traduce nella necessità di indicare con chiarezza gli elementi del know-how organizzativo, gestionale e tecnico che hanno consentito allimpresa ausiliaria di conseguire la certificazione e che saranno effettivamente trasferiti alloperatore concorrente.
Conclusioni operative
La decisione in commento offre spunti di particolare rilievo per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici:
- per le stazioni appaltanti, impone un attento scrutinio dei contratti di avvalimento, anche premiali, per verificare che contengano lesatta descrizione delle risorse messe a disposizione, onde evitare forme elusive che possano compromettere la reale concorrenza e la finalità sociale della normativa in materia di parità di genere;
- per gli operatori economici, evidenzia limportanza di redigere contratti di avvalimento che non si limitino a clausole di stile ma dettaglino i mezzi e gli strumenti oggetto di prestito, così da evitare la nullità dellaccordo e la perdita dei benefici premiali.
La sentenza si inserisce in un filone giurisprudenziale che mira a valorizzare la funzione pro-concorrenziale dellavvalimento, pur ribadendo la necessità che si tratti di un istituto sostanziale e non meramente formale, in grado di incidere concretamente sulla qualità e linclusività delle imprese che partecipano alle gare pubbliche.
A cura della Redazione di TuttoGare PA del 09/07/2025