La ricorrente chiede lannullamento del disciplinare di gara nella parte in cui consente lavvalimento di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale o per migliorare la propria offerta, con la limitazione per cui il concorrente può avvalersi di un ausiliario per comprovare il possesso del requisito di ordine tecnico e professionale solo se lausiliario esegue direttamente la prestazione per cui tale requisito è richiesto.
In tal caso il disciplinare prevede che lausiliario agisca in qualità di subappaltatore. Ad avviso della ricorrente la clausola sarebbe illegittima per violazione dellarticolo 104, comma 3, del codice dei contratti pubblici che consentirebbe lavvalimento per lacquisizione dei requisiti speciali di partecipazione alla gara senza trasformare lavvalimento in subappalto necessario, fatta eccezione per i requisiti di autorizzazione o abilitazione o di possesso di titoli di studio o professionali, nella fattispecie non sussistenti.
Tar Campania, Salerno, Sez. I, 24/06/2025, n. 1174 accoglie il ricorso:
Ritenuto fondato il secondo motivo:
La disciplina dellavvalimento è contenuta nellarticolo 104 del codice dei contratti pubblici, decreto legislativo 36 del 2023; ai sensi dellarticolo 104, lavvalimento è il contratto con il quale le imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dellappalto; qualora, come nella fattispecie concreta, il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito alloperatore economico di ottenere lattestazione di qualificazione richiesta; larticolo 104, al comma 3, dispone che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la procedura di aggiudicazione o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari allesecuzione della prestazione oggetto dellappalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dallimpresa ausiliaria, applicandosi così le disposizioni in materia di subappalto;
La norma deve essere interpretata nel senso che il ricorso ad un contratto di avvalimento per lammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico impone il subappalto necessario delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento soltanto qualora si tratti di requisiti abilitanti allo svolgimento del servizio; in tal caso, infatti, limpresa ausiliata non potrebbe svolgere direttamente il servizio in affidamento, essendo sprovvista, soggettivamente, della prescritta autorizzazione o abilitazione; nel caso di specie, invece, il subappalto necessario è stato esteso dal disciplinare di gara a tutti i requisiti di cui allarticolo 6.3.a, in particolare allo svolgimento nel triennio di osservazione di almeno tre servizi di raccolta porta a porta e trasporto dei rifiuti urbani per comuni di popolazione almeno pari a 10.000 abitanti e con percentuale di raccolta differenziata almeno pari al 75%; il mancato possesso del requisito da parte delloperatore economico che intenda partecipare alla gara, non avendo esso svolto almeno tre servizi nel periodo di riferimento, non implica automaticamente che loperatore non sia in possesso dei requisiti di autorizzazione o di abilitazione necessari per lespletamento del servizio; risulta illegittimo, pertanto, imporre il subappalto necessario ad un concorrente che si avvalga dei requisiti di esperienza tecnica e professionale richiesti dal disciplinare di gara mediante un contratto di avvalimento con una o più imprese ausiliarie, pur essendo in possesso di tutti i requisiti di autorizzazione o di abilitazione richiesti dalla legge per lespletamento del servizio;
A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/06/2025 di Roberto Donati