Il nuovo quadro normativo: unassenza significativa
Con il Parere n. 3430 del 13 maggio 2025, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) interviene su un tema tuttaltro che marginale nella gestione dei contratti pubblici: la possibilità per la stazione appaltante di ridurre, in via amministrativa, le penali contrattualmente previste per il ritardo nellesecuzione dei lavori.
Il quesito trae origine dal confronto tra la normativa previgente – in particolare lart. 145, comma 7, del DPR 207/2010, che consentiva la disapplicazione, totale o parziale, delle penali per ritardi manifestamente sproporzionati – e la nuova disciplina dettata dallart. 126 del D.Lgs. 36/2023, che non contiene più tale previsione.
Limpossibilità di disapplicare le penali in assenza di espressa previsione nella lex specialis
Il MIT è chiaro: la stazione appaltante non può procedere alla riduzione della penale se ciò non è espressamente previsto nei documenti di gara, poiché ciò equivarrebbe a una disapplicazione di un atto amministrativo, non ammessa nel nostro ordinamento giuridico.
Labrogazione del DPR 207/2010 e lassenza nel nuovo Codice dei Contratti di una disposizione analoga allart. 145, comma 7, portano quindi a una rigidità normativa: la penale contrattuale per ritardo, prevista dallart. 126 del Codice, non può essere modificata in sede esecutiva senza un intervento formale in autotutela sui documenti di gara.
Il limite allapplicazione dellart. 1384 c.c. nei contratti pubblici
Di particolare interesse è la riflessione contenuta nel Parere ministeriale in merito alla non sovrapponibilità dellart. 1384 c.c. alla disciplina delle penali negli appalti pubblici.
Come già affermato da ANAC nella Delibera n. 73 del 17 gennaio 2024, le norme civilistiche (artt. 1382 e 1384 c.c.) trovano applicazione in ambito privatistico, dove il giudice può ridurre la penale in via equitativa. Tuttavia, nei contratti pubblici, la penale ha una funzione strettamente amministrativa e regolata da norme speciali, che non lasciano spazio a interventi riduttivi da parte della stazione appaltante al di fuori dei presupposti espressamente previsti nella lex specialis.
Inoltre, lintervento previsto dallart. 1384 c.c. è giurisdizionale e non amministrativo: solo il giudice, con sentenza costitutiva, può disporre la riduzione, sulla base di una valutazione ex ante dellinteresse del creditore, da compiersi con riferimento al momento della stipula del contratto.
La reductio ad aequitatem civilistica non vale nel sistema degli appalti
Nel sistema degli appalti pubblici, la penale ha una funzione deterrente e risarcitoria standardizzata, strettamente collegata al rispetto dei tempi di esecuzione.
Essa non si presta, quindi, alla logica individualizzata della reductio ad aequitatem civilistica.
Leventuale disapplicazione della penale da parte della stazione appaltante, in assenza di una clausola contrattuale che preveda tale possibilità, si porrebbe in violazione del principio di legalità e della parità di trattamento tra operatori, potendo aprire a margini di discrezionalità non consentiti.
La soluzione: disciplinare espressamente la possibilità di riduzione in gara
Il MIT chiarisce infine che, se la stazione appaltante intende introdurre una clausola di flessibilità nella gestione delle penali, deve prevederla espressamente nella lex specialis, indicando le condizioni e le modalità per leventuale riduzione.
In mancanza, lunica via percorribile sarebbe un formale intervento in autotutela per modificare i documenti di gara.
Conclusioni
Il Parere n. 3430/2025 del MIT riafferma una regola di fondo: la gestione delle penali per ritardo nellambito dei contratti pubblici è vincolata al principio di legalità e alla disciplina speciale codicistica.
Non è consentito alla stazione appaltante modulare discrezionalmente lapplicazione della penale in assenza di una previsione esplicita nella lex specialis, né si può invocare la disciplina civilistica per legittimare riduzioni in via amministrativa.
La corretta programmazione della procedura di gara, con una previsione chiara e motivata della clausola penale e di eventuali meccanismi correttivi, resta dunque lunico strumento per garantire, allo stesso tempo, efficienza esecutiva e tutela del principio di proporzionalità.
A cura della Redazione di TuttoGare PA del 10/06/2025