Spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dellofferta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dellaggiudicazione e con effetti discriminatori ed anticoncorrenziali (perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali).
In tal senso, la giurisprudenza nazionale e comunitaria ha da tempo affermato che – allorquando per lesecuzione di un appalto sia prescritta la disponibilità di beni e mezzi strumentali – costituisce un inutile aggravio di spesa imporre tale disponibilità già al momento dellofferta, senza certezza alcuna dellaggiudicazione.
Lo ribadisce Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 26/03/2025, n. 483:
7. Osserva inoltre il Collegio che, nella specie, con riferimento alla distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dellappalto, viene in rilievo il disposto di cui allart. 113, comma 1, del D. Lgs. n. 36/2023, secondo cui Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per lesecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nellinvito in caso di procedure senza bando o nel capitolato doneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali .
7.1. Spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, ovvero da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dellofferta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dellaggiudicazione e con effetti discriminatori ed anticoncorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dallaltro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e leffettività dellimpegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari allespletamento del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522).
7.2. In tal senso, la giurisprudenza nazionale e comunitaria ha da tempo affermato che – allorquando per lesecuzione di un appalto sia prescritta la disponibilità di beni e mezzi strumentali – costituisce un inutile aggravio di spesa imporre tale disponibilità già al momento dellofferta, senza certezza alcuna dellaggiudicazione (ex plurimis, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1 febbraio 2024, n. 105; Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255; C. G. U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428).
7.3. Può in proposito richiamarsi lorientamento pretorio che – occupandosi, in analoga vicenda, della previsione nella lex specialis della disponibilità di un centro di cottura per gli appalti di refezione scolastica – ha statuito che tale previsione va interpretata quale requisito di esecuzione del contratto e non già di partecipazione alla procedura, e che la regola (da valere per ragioni pro-concorrenziali anche quando trattasi di requisito di valutazione dellofferta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio) è che ai concorrenti non venga richiesto di disporre del bene strumentale allesecuzione del servizio al momento della presentazione dellofferta, ma solo di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della gara (ex multis Consiglio di Stato Sez. III, 5 luglio 2024, n.5991; id., 12 dicembre 2022, n. 10840; Sez. V, 26 gennaio 2021, n.776; id., 30 settembre 2020, n. 5734; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 3 marzo 2023, n. 509)
7.4. Ove infatti la contestata previsione del disciplinare di gara fosse valutabile quale requisito di partecipazione, sarebbe evidente leffetto anticoncorrenziale della stessa, non essendo peraltro il possesso di tale requisito indice dellaffidabilità delloperatore economico, potendo nel caso di specie agevolmente procedersi allacquisto e alla predisposizione dei mezzi di trasporto con le modalità indicate dallAmministrazione nella fase prodromica alla stipulazione del contratto.
7.5. Si avallerebbe, come detto, unimpostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza, oltreché sproporzionata ed irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dellaggiudicazione definitiva, un bene strumentale che potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario, con inutile aggravio di costi in vista di una possibile, ma non certa, acquisizione del contratto.
8. Per le ragioni suesposte il ricorso va accolto e, per leffetto, va annullato il provvedimento di esclusione impugnato.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/03/2025 di Roberto Donati