La ricorrente chiede lesclusione dellaggiudicataria per violazione dellart. 41, comma 14, e 101 del d.lgs. n. 36/2023 e del Disciplinare di gara, poiché lofferta economica presentata è incompleta, mancando della dichiarazione richiesta in tale evenienza, con la quale evidenziare che il ribasso complessivo dellimporto deriverebbe da una più efficiente organizzazione aziendale.
A fronte di tale carenza, la Stazione appaltante ha erroneamente fatto utilizzo del soccorso istruttorio, in contrasto con lart. 101 del d.lgs. n. 36/2023 che non permette alcun soccorso con riferimento agli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dellofferta (tecnica ed economica).
Tar Sardegna, Sez. II, 18/03/2025, n. 250, rigetta il ricorso:
1. Il ricorso non è fondato.
1.1. Con riferimento al primo motivo di impugnazione, e prescindendo dallesame delleccezione di inammissibilità formulata dalla controinteressata per la ritenuta violazione del principio nemo potest venire contra factum proprium , deve essere richiamato, anche ai sensi dellart. 88 cod. proc. amm, quanto recentemente affermato dal Consiglio di Stato in ordine alla corretta interpretazione dellart. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023.
In particolare, i giudici dappello hanno affermato che: […] Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, deve ritenersi che, per loperatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è lesclusione dalla gara, ma lassoggettamento della sua offerta alla verifica dellanomalia: in quella sede loperatore economico avrà lonere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali. Tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera, che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, con la libertà di iniziativa economica e dimpresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà delloperatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone limporto rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Solo seguendo tale impostazione si spiega anche lobbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del D.Lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dellanomalia (Consiglio di Stato, sentenza n. 9254/2024).
Si deve quindi escludere, in coerenza con quanto già evidenziato anche dallAmministrazione e dalla controinteressata, che le Stazioni Appaltanti possano prevedere quale ulteriore causa di esclusione la mancata dimostrazione, tramite lofferta presentata, che il ribasso complessivo del costo della manodopera dipende da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi, non essendo rinvenibile tale previsione nel dettato normativo esaminato.
Il Collegio osserva, pertanto, come lart. 2.4 del Disciplinare di gara non possa essere interpretato nel senso indicato dalla ricorrente.
Tale norma, infatti, ha testualmente previsto che ai sensi dellarticolo 41 comma 14 del Codice i costi della manodopera non sono ribassabili. Resta la possibilità per loperatore economico di dimostrare con apposita relazione da inserire unitamente al modello di offerta economica che il ribasso complessivo dellimporto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera .
Ebbene, linterpretazione letterale e teleologica di siffatta previsione deve essere effettuata anche alla luce del principio di tassatività delle clausole di esclusione che, nel nuovo Codice degli appalti, ha una valenza e un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016. Ciò è desumibile dalla sua collocazione tra i principi generali del nuovo Codice (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nellambito dei requisiti di ordine speciale) e della strumentalità della tassatività rispetto al fondamentale principio dellaccesso al mercato, di cui allart. 3 del d.lgs. n. 36/2023 (v., in termini, T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 17/06/2024, n.12303). Conseguentemente, deve ritenersi che la previsione del Capitolato speciale, considerata anche la corretta interpretazione dellart. 41 del d.lgs. n. 36/2023 (che, come si è visto, impone di sottoporre a verifica dellanomalia lofferta che preveda un ribasso sul costo della manodopera) ha voluto riconoscere agli operatori economici la facoltà di fornire, già in sede di formulazione delle offerte, i chiarimenti necessari per giustificare un siffatto ribasso. In mancanza della relativa relazione, la Stazione Appaltante, che non poteva prevedere un tale obbligo a pena di esclusione, ha correttamente domandato alla controinteressata la sua successiva produzione, procedendo al successivo controllo di anomalia.
Ne deriva linfondatezza del primo motivo di impugnazione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/03/2025 di Roberto Donati