Il disciplinare di gara prevede, tra laltro, lattribuzione di 5 punti in caso di «Disponibilità già in essere di un ufficio dotato di attrezzature e strumentazione per la gestione del servizio oggetto del presente affidamento, collocato entro 3 km dalla sede del Comune e comunque allinterno del perimetro cittadino».
La ricorrente contesta questa previsione, anche sulla base dellarticolo 108 del Codice.
Secondo il Tar si tratta di chiaro requisito di esecuzione a cui la stazione appaltante ha collegato anche lattribuzione di un punteggio premiale.
Tar Piemonte, Sez. I, 13/03/2025, n. 495 respinge il ricorso:
Il motivo è infondato.
Come noto, «linterpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall art. 1362 c.c. e seguenti per linterpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata alla interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire lintento dellamministrazione, ed il potere che essa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dellatto (interpretazione sistematica), tenendo conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo e del fatto che, secondo il criterio di interpretazione secondo buona fede ex art. 1366 c.c., gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative» (ex multis T.A.R. Campobasso, sez. I, 13 febbraio 2024, n. 37).
Di particolare importanza è, poi, la necessità di interpretare la lex specialis alla luce dei principi contenuti nella prima parte del codice, tra cui spicca quello del risultato; con esso, infatti, il legislatore ha espressamente ha sancito che levidenza pubblica «deve tendere al miglior risultato possibile, in difesa dellinteresse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento» (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738).
Tanto premesso, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che «la distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dellappalto fa capo alla previsione di cui allart. 100, d.lg. n. 50 del 2016 che, nel dare recepimento allart. 70 della direttiva 2014/24 e allart. 87 della direttiva 2014/15, facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei requisiti e delle capacità oggetto di valutazione selettiva di cui allart. 83, ulteriori requisiti particolari; tra i requisiti di esecuzione si collocano gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lg. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lg. n. 50 del 2016). Il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dellofferta, mentre i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dellofferta, a volte essenziali, più spesso idonei allattribuzione di un punteggio premiale» (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 6 febbraio 2024, n. 1219).
Tanto premesso larticolo 18.1 del disciplinare prevede, tra laltro, lattribuzione di 5 punti in caso di «Disponibilità già in essere di un ufficio dotato di attrezzature e strumentazione per la gestione del servizio oggetto del presente affidamento, collocato entro 3 km dalla sede del Comune e comunque allinterno del perimetro cittadino».
Ebbene, si tratta di chiaro requisito di esecuzione a cui la stazione appaltante ha collegato anche lattribuzione di un punteggio premiale.
Sul punto, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che «la scelta dellamministrazione aggiudicatrice di tradurre una modalità esecutiva delle prestazioni in un criterio di valutazione della qualità tecnica dellofferta non può essere interpretata come necessità per lofferente di anticipare alla fase di gara la dimostrazione del possesso o della disponibilità di tutti i mezzi e le risorse per lesecuzione delle prestazioni programmate (cfr. Corte giust. UE 8 luglio 2021, in causa C-295/20); in tal caso lofferta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta limpegno dellofferente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio; ove possibile e nel rispetto dei principi di buona fede e di correttezza, la disponibilità dei mezzi e delle risorse che hanno formato oggetto di valutazione della qualità dellofferta tecnica potranno essere accertate dalla stazione appaltante nella fase successiva allaggiudicazione e antecedente alla stipula del contratto, fermo restando che la inattuazione nel corso dellesecuzione del contratto non potrà che rilevare come inadempimento ed eventualmente portare alla risoluzione» (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 16 dicembre 2022, n. 11037).
Si tratta di unimpostazione del tutto in linea con la posizione della giurisprudenza euro-unitaria, a mente della quale «larticolo 70 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con larticolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta a che unofferta sia respinta per il solo motivo che lofferente non fornisce, al momento della presentazione della sua offerta, la prova che esso soddisfa una condizione di esecuzione dellappalto in questione. Il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dellappalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza garantiti dallarticolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva» (cfr. Corte giustizia UE sez. I, 8 luglio 2021, causa C-428/19).
Tanto premesso, uninterpretazione della previsione in esame conforme ai menzionati principi porta a ritenere che la locuzione Disponibilità già in essere di un ufficio debba essere intesa come dimostrazione di poter essere in grado di avviare il servizio il 1° settembre 2024, cosa che, di fatto, si è verificata.
La previsione premiale mirava, infatti, da un lato, ad assicurare il tempestivo avvio del servizio, e, dallaltro, ad attribuire un punteggio maggiore a chi avrebbe collocato la propria attività entro 3 km dalla sede del Comune e non, come invece sostenuto dalla ricorrente, a valorizzare le risorse del territorio.
Né la risposta della controinteressata alla nota del RUP del 23 agosto 2024 può essere ritenuta confessoria del mancato possesso del requisito de quo: con essa, infatti, la società ha semplicemente ribadito di essere in possesso di una proposta accettata di locazione immobiliare precisando, al contempo, che il proprio referente territoriale, dotata tra laltro di computer portatile, è disponibile con le altre risorse umane a avviare il servizio immediatamente dopo laggiudicazione e, quindi, anche prima del 1° settembre 2024.
A ciò si aggiunga che linterpretazione proposta dalla ricorrente determinerebbe un onere del tutto sproporzionato in capo ai partecipanti che sarebbero tenuti a acquisire le disponibilità di un ufficio e, conseguentemente, a pagare il relativo canone di affitto a prescindere dalleffettiva aggiudicazione o, comunque, a sostenere una spesa del tutto inutile, posto che, per espressa previsione della lex specialis il servizio avrebbe dovuto essere avviato solo il 1° settembre 2024.
Per tale ragione è parere del Collegio che il possesso di una proposta di locazione immobiliare, effettata il 25 luglio 2024 e accettata il giorno successivo, ossia prima dello spirare del termine previsto per la presentazione delle offerte (ore 12:00 del 29 luglio 2024), sia perfettamente in grado di dimostrare il possesso del requisito in esame e la conseguente attribuzione del punteggio premiale.
Si evidenzia, infine, che largomento secondo cui laltra concorrente avrebbe dichiarato di non disporre di un ufficio proverebbe troppo in quanto sono del tutto indimostrate le ragioni di tale affermazione.
Per quanto esposto, il motivo è infondato e deve essere respinto.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/03/2025 di Roberto Donati