Secondo la ricorrente il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per la mancata sottoscrizione, da parte della mandante, dellofferta tecnica.
Tuttavia, la documentazione amministrativa risultava sottoscritta da entrambi i componenti il RTI. Lofferta economica e limpegno a costituire il raggruppamento sono stati sottoscritti da entrambi i componenti. La polizza fideiussoria è corretta ed il sopralluogo è stato effettuato da entrambi i componenti il RTI.
In primo grado il Tar aveva stabilito che il complesso della documentazione effettivamente sottoscritta da entrambi i concorrenti rendeva imputabile anche alla mandante lofferta presentata.
Il Consiglio di Stato conferma il primo grado evidenziando come lapplicazione dei principi introdotti dal d.lgs. n. 36 del 2023, autorizzi le stazioni appaltanti (e il giudice) a privilegiare uninterpretazione sostanzialista e priva di formalismi degli atti di gara.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 25/02/2025, n. 1620:
11. Lappello è infondato per i principi di seguito enunciati.
11.1. Il Collegio ritiene che lesame della controversia non può prescindere dal richiamo dei principi a cui si ispira il Codice dei contratti pubblici, e tra questi il principio del risultato, recentemente positivizzato dal d.lgs. n. 36 del 2023, ma ritenuto dalla giurisprudenza unanime immanente nel sistema, e utilizzabile in via interpretativa anche per le controversie soggette, come quella di specie, alla disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016 (ex multis Cons. Stato, n. 4996 del 2024; id. n. 1924 del 2024; id. n. 286 del 2024; id. n. 9812 del 2024; T.A.R. per la Sicilia, Catania, n. 2096 del 2024 e n. 478 del 2024).
Di conseguenza, il principio del risultato può essere adottato dal giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di una procedura di appalto non retta dal d.lgs. n. 36 del 2023 (T.A.R. per la Campania, Napoli, n. 377 del 2024).
Il principio del risultato, nellinterpretazione giurisprudenziale, mira al raggiungimento dellobiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione perseguire il risultato di realizzare lintervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto. Il principio impone alla stazione appaltante di concentrarsi sulla rapidità ed economicità, ma anche sulla qualità della prestazione, pertanto la migliore offerta è quella che presenta le migliori caratteristiche economiche, ma solo a parità di requisiti qualitativi (Cons. Stato, n. 11322 del 2023).
Linterprete, ispirandosi al principio del risultato, deve porre laccento sulla esigenza di privilegiare leffettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dellazione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dellattività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata, in tutti quei casi in cui non si rinvengano obiettive ragioni che ostino al suo espletamento (T.A.R. per la Campania, Napoli, n. 377 del 2024 cit.).
Lanalisi della fattispecie in esame, secondo la declinazione del principio del risultato, nellambito di una lettura sostanzialistica della lex specialis, conduce ad escludere una lettura meramente formale della regula iuris del caso concreto, dovendo essere orientata piuttosto al perseguimento del raggiungimento del risultato sostanziale (Cons. Stato n. 9254 del 2024; id. n. 7875 del 2024).
Va rammentato, invero, che la prevalenza degli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nellambito delle procedure di gara, è stata riconosciuta in più occasioni della giurisprudenza, anche prima del d.lgs. n. 36 del 2023.
In questa ottica, il giudice amministrativo è tenuto a superare i casi di vuoti formalismi, al fine di tutelare linteresse della stazione appaltante ad ottenere prestazioni orientate a garantire il miglior risultato possibile.
Quindi, in ipotesi come quella di specie, in cui vi è contrasto tra il dato formale del pedissequo rispetto del disciplinare di gara e il dato sostanziale della sussistenza dei requisiti in capo allaggiudicataria, occorre privilegiare il dato sostanziale, ossia il risultato utile, perseguito dalla stazione appaltante di avere selezionato loperatore economico ritenuto più idoneo allesecuzione dellappalto.
Come chiarito da questo Consiglio di Stato (sent. n. 9812 del 2023), la procedura e la forma sono un mezzo, non il fine della disciplina dei contratti pubblici. Sono in realtà lo strumento per selezionare loperatore economico più idoneo allaggiudicazione dellappalto.
Ne consegue che il lavoro dellinterprete non è solo quello di applicare in maniera rigorosa la lex specialis, ma di interpretarla teleologicamente, senza che da tale operazione ermeneutica possa però derivare una qualche violazione alle regole della concorrenza o ai principi di uguaglianza che regolamentano laccesso al mercato.
Preferire una lettura non formalistica degli atti e della procedura di gara deve comunque avere lobiettivo prioritario di analizzare il modo di procedere della stazione appaltante verificandone la correttezza sostanziale.
In applicazione dei suindicati principi, i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione appaiono più ampi, con la conseguenza che si può ragionevolmente ritenere che un mero rigido e cavilloso formalismo (Cons. Stato, n. 11322 del 2023) non può che nuocere alla concorrenzialità, alla necessità di ampliare il contesto partecipativo dellimprese, ma soprattutto allesigenza della stazione appaltante di affidare la commessa alloperatore economico ritenuto più idoneo.
Il Collegio di prima istanza di è fatto carico dei suindicati principi, interpretando le disposizioni della lex specialis secondo una impostazione sostanzialistica, valorizzando i poteri discrezionali dellAmministrazione nel perseguimento dellinteresse pubblico e ripudiando automatismi e formalismi nellattuazione concreta delle regole.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 25/02/2025 di Roberto Donati