La ricorrente riferisce di non aver potuto neppure accedere alla documentazione di cui era stata ammessa lostensione in quanto non pubblicata ai sensi dellart. 36, co. 2, d.lgs. n. 36/23.
Pertanto ha diffidato lamministrazione; in esito alla diffida la stazione appaltante ha trasmesso alla ricorrente la documentazione consistente nellofferta tecnica dellaggiudicataria in parte oscurata e senza alcuno degli allegati oltre ai verbali di gara, allofferta economica e ai giustificativi resi da questultima ai fini della verifica di congruità del costo della manodopera dichiarato.
La ricorrente, pertanto, ha proposto ricorso lamentando il comportamento illegittimo dellamministrazione e la violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023. Ha dedotto, in particolare, la violazione dellart. 36, d.lgs. n. 36/23, laddove non le è stata immediatamente resa disponibile la documentazione, nella sua qualità di seconda classificata nella procedura in questione. Inoltre, ha contestato la decisione di accogliere la richiesta di oscuramento parziale dellofferta tecnica presentata dallaggiudicataria, in quanto non sarebbe stata adeguatamente motivata sulla base di quanto stabilito dagli artt. 35 e 36, d.lgs. n. 36/23, evidenziando come la normativa in esame di ponga in sostanziale continuità con quella previgente.
Tar Lazio, Roma, Sez. I Quater, 14/01/2025, n. 584 accoglie il ricorso:
2. Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni di seguito esposte.
3. Occorre premettere che lart. 36, d.lgs. n. 36/23, pur ponendosi nel solco interpretativo della previgente disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/16, introduce un nuovo segmento procedimentale destinato a semplificare laccesso ai documenti nellambito dello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.
3.1. Sostiene la stazione appaltante che quanto previsto dalla norma in questione non vada ricondotto allesercizio del c.d. diritto di accesso difensivo, bensì ad una generica tutela del principio di trasparenza del procedimento amministrativo.
La tesi non convince.
Depongono a sfavore di tale conclusione diverse argomentazioni.
3.2. Il legislatore, nel prevedere – allart. 36 d.lgs. n. 36/23 – limmediata ostensibilità degli atti di gara per i primi cinque concorrenti, ha infatti inteso anticipare la conoscibilità di tali documenti, onde consentire alle parti di valutare la correttezza delloperato dellamministrazione proprio al fine di evitare che le loro contestazioni siano affidate a ricorsi c.d. al buio e di rendere immediatamente conoscibili gli elementi che potrebbero condurre (o convincere a desistere) a contestazioni del provvedimento di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8352/2024). Significativa in tal senso la decisione di introdurre un rito super accelerato con la previsione del termine di 10 giorni per promuovere il ricorso ai sensi dellart. 116 c.p.a. avverso la decisione dellamministrazione di oscuramento di parte della documentazione.
3.3. Ad avviso della giurisprudenza amministrativa formatasi in argomento, listanza relativa agli atti in materia di contratti pubblici, ex art. 35, co. 5, d.lgs. n. 36/23, costituente declinazione dellart. 24, co. 7, l. n. 241 del 1990, strumentale alla difesa in giudizio, rientra nellaccesso difensivo. Una volta accertati i presupposti dellaccesso, stante la strumentalità della documentazione richiesta rispetto alle esigenze difensive, allamministrazione e al giudice non è demandata alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nelleventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo allautorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio sullaccesso (Cons. Stato, sez. V, n. 887 del 2024, con richiamo a Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2021, resa in relazione a fattispecie regolata dal d.lgs. n. 50/2016 ma con cenni alla disciplina recata dal d.lgs. n. 36/2023).
3.4. Sotto il profilo procedimentale, in base allassetto voluto dal codice dei contratti vigente, va esclusa la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dellart. 36 d.lgs. n. 36/23, a chi partecipa alla procedura di accedere in via diretta a partire dal momento della comunicazione digitale dellaggiudicazione a i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti allaggiudicazione (cfr. art. 36, co. 1, citato). Depone a favore di tale conclusione quanto riportato nella relazione di accompagnamento al nuovo codice, laddove si afferma che tale previsione è finalizzata ad evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dallamministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale.
Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal secondo comma dello stesso articolo 36, un diritto di accesso ancora più ampio . A tale limitato numero di concorrenti, infatti, la disposizione prevede che siano resi reciprocamente disponibili , attraverso la stessa piattaforma, non solo gli atti di cui al primo comma, ma anche le loro offerte presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, comma).
Lart. 36, co. 3, e lart. 90, co. 3, d.l.gs. n. 36/23 prevedono che nella comunicazione dellaggiudicazione la stazione appaltante dia conto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali. Deriva che, una volta intervenuta laggiudicazione e la sua comunicazione digitale, i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere direttamente mediante piattaforma anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli oscuramenti . Loscuramento segue ad una specifica richiesta dellofferente, corredata da una dichiarazione motivata e comprovata in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali. Nel caso in cui la richiesta venga presentata, la stazione appaltante nella comunicazione dellaggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa sia allaccoglimento che al rigetto della stessa (cfr. T.a.r. Toscana, sez. IV, n. 1035/2024).
4. Calando i principi sopra riportati al caso di specie, va innanzi tutto stigmatizzata la condotta dellamministrazione che non ha reso disponibili, sin dal momento della comunicazione dellaggiudicazione, i documenti di gara in ossequio a quanto previsto dallart. 36, co. 1 e 2, d.lgs. n. 36/23. La dedotta impossibilità di pubblicazione nella piattaforma di approvvigionamento digitale, infatti, non esimeva lamministrazione dal dovere di ostensione/messa a disposizione che avrebbe potuto essere adempiuto anche tramite il semplice invio della documentazione al domicilio digitale degli operatori economici, come poi avvenuto, senza attendere unapposita istanza in tal senso.
Sotto questo profilo, quindi, sono fondate le doglianze della parte ricorrente che ha dovuto diffidare lamministrazione e attendere sino al 14 novembre 2024 – e, quindi, sette giorni dopo la comunicazione dellaggiudicazione – per ottenere parte della documentazione.
5. Ciò posto, si è già detto che la sottrazione allaccesso, ai sensi della disciplina sopra passata in rassegna, può riguardare i contenuti dellofferta in cui siano state motivatamente riconosciute ragioni di segretezza, nei limiti indicati nellart. 35, co. 4, d.lgs. n. 36/23.
Occorre a questo punto vagliare la legittimità della scelta della stazione appaltante di oscurare parte dellofferta tecnica in quanto lAllegato A – Prospetto Riepilogativo delle Principali Caratteristiche Tecniche proposte prodotto da ciascun concorrente appare già sufficiente, in mancanza di specifiche e mirate censure, a garantire il diritto di difesa e la trasparenza dellazione amministrativa essendo idoneo a fornire il quadro delle caratteristiche tecniche che hanno portato la Commissione allattribuzione del relativo punteggio (cfr. comunicazione dellaggiudicazione, all. n. 6 al ricorso).
Sotto questo profilo vale la pena di osservare come lo stesso allegato A, che secondo lamministrazione avrebbe consentito di garantire il diritto di difesa, sia stato in parte oscurato (si veda doc. 7 allegato al ricorso), non risultando indicate le ragioni di tale decisione.
Per quanto attiene alla preclusione dellaccesso allofferta tecnica (in parte oscurata), né lamministrazione né la controinteressata – xxx – hanno allegato agli atti del giudizio la motivata e comprovata dichiarazione dellofferente circa lesistenza di effettivi segreti tecnici e commerciali (art. 35, co. 4, lett. a, d.lgs. 36/2023). Nellambito del ricorso la controinteressata allega generiche ragioni di tutela della propria competitività, assumendo che sarebbe stata la ricorrente a dover comprovare che tali informazioni siano strettamente necessarie allesercizio del suo diritto di difesa. Senonché laffermazione sarebbe corretta solo laddove la controinteressata avesse a sua volta comprovato la sussistenza di un segreto commerciale da tutelare.
Nella propria memoria di costituzione, lamministrazione pare essa stessa non riconoscere la sussistenza di tale esigenze di riservatezza laddove sostiene che, non avendo la ricorrente trasmesso unistanza di accesso difensivo, le limitazioni alla conoscibilità potranno essere accordate anche in caso di mero pregiudizio a interessi economici e commerciali (ex art. 5-bis c.2 lett. c) d.lgs 33/2013, che non richiede la più severa esistenza di segreti tecnici o commerciali come previsto dallart. 35, c. 4 lett. a) d.lgs 36/2023 o di un interesse industriale e commerciale come lart. 24, c.6 lett. d)) . Se non fosse che è proprio lart. 36, co. 3, d.lgs. n. 36/23 che smentisce tale assunto, imponendo che nella comunicazione dellaggiudicazione la stazione appaltante o lente concedente [dia n.d.r.] anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dellart. 35, comma 4, lettera a) .
Inquadrata correttamente la consistenza di tale valutazione, è noto che la nozione di segreto tecnico/commerciale va intesa secondo quanto previsto dallart. 98 d.lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale), essendo richiesto che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate.
In altri termini, è agli specifici caratteri di cui allart. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione motivata e comprovata circa lesistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo, viceversa, loperatore limitarsi a una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dellofferta (cfr. TAR Piemonte, sez. II, n. 865/2024, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n. 145/2022, Tar Lazio, sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/01/2025 di Roberto Donati