La ricorrente contesta come, in sede di verifica dellanomalia, il raggruppamento controinteressato avrebbe inserito tra le spese generali costi che non avrebbero potuto rientrarvi, in quanto riferiti a specifiche voci (ad esempio, la manodopera).
In sede di gara e in occasione delle prime due giustificazioni il raggruppamento dichiarava che il costo della manodopera ammontava ad €. 1.201.205,40, per poi decurtare limporto di €. 96.534,00 da corrispondere ad agronomo, inserendo tale onere nelle spese generali.
Per la ricorrente, tale modifica sarebbe illegittima.
Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 20/11/2024, n. 3836 accoglie il ricorso:
Il ricorso è fondato e, per leffetto, deve essere accolto.
La questione sopposta allesame del Collegio riguarda il procedimento di verifica della congruità dellofferta, i limiti del giudizio sulla modificabilità dellofferta ed in particolare la circostanza se le giustificazioni che sono state date dal raggruppamento controinteressato (….) debbano essere intese come una vera e propria modifica dellofferta, inammissibile in sede di verifica della sua congruità, ovvero possano essere intese quale mero chiarimento ammesso, dallart. 101, comma 3, d. lgs. n. 36/2023.
Come osservato dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in subiecta materia, durante il contraddittorio sulla verifica dellanomalia dellofferta, è possibile apportare modifiche alle giustificazioni relative allofferta economica, inclusi aggiustamenti e compensazioni tra voci di costo, purché lofferta rimanga affidabile per laggiudicazione e lesecuzione del contratto. Queste modifiche, di tutta evidenza, non devono portare a unofferta completamente diversa da quella presentata inizialmente (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, n. 8356 del 15 settembre 2023; Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Consiglio di Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 706).
Inoltre, la giurisprudenza ha evidenziato le peculiarità del principio generale del contraddittorio che consente al concorrente di modificare le giustificazioni dellanomalia; ciò a condizione che lentità dellofferta economica rimanga invariata, rispettando così la regola di immodificabilità dellofferta stessa. Questo principio si basa sul fatto che limmodificabilità dellofferta economica riguarda principalmente le dichiarazioni negoziali di volontà e non le giustificazioni economiche dellofferta, che possono essere modificate. In altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dellofferta, ma limporto complessivo dellofferta non può essere alterato (v. Consiglio di Stato, sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8358).
In definitiva, il giudizio di verifica dellanomalia dellofferta nei contratti pubblici mira a valutare la sua attendibilità e affidabilità complessiva per garantire lesecuzione corretta dellappalto, senza concentrarsi su errori specifici nellofferta economica.
In argomento va richiamato, larticolo 101, comma 3, d. lgs. n. 36/23, che stabilisce quanto segue la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dellofferta tecnica e dellofferta economica e su ogni loro allegato e i chiarimenti resi dalloperatore economico non possono modificare il contenuto dellofferta tecnica e dellofferta economica .
La disposizione in esame distingue quindi, nettamente, quelli che sono i chiarimenti sul contenuto dellofferta, che devono ritenersi consentiti, da quelli che invece debbono ritenersi inammissibili e che riguardano la modifica dellofferta.
In sostanza, quando emerge unanomalia dellofferta, il concorrente aggiudicatario ha la possibilità di giustificare la propria offerta e, a certe condizioni, può rimodulare le voci di costo. Occorre, in particolare, che: – il prezzo complessivo dellofferta rimanga invariato; – il concorrente deve fornire giustificazioni adeguate che dimostrino come la nuova ripartizione delle voci di costo mantenga la sostenibilità economica dellofferta (ciò che può avvenire attraverso luso di risorse più efficienti o altre strategie di ottimizzazione dei costi); – non intervenga una modifica sostanziale dellofferta e non siano introdotti elementi nuovi rispetto a quelli proposti nella fase di gara.
Nel caso di specie, il raggruppamento aggiudicatario ha indicato il costo complessivo della manodopera in € 1.201.205,50 (voce n. 1), facendo espresso riferimento alle 30 unità di personale interessate dalla clausola sociale, ma in occasione delle terze giustificazioni ha indicato limporto di € 96.534,00 come costo generale relativo alla presenza dellagronomo (che deve presumersi essere lagronomo interessato dalla clausola sociale); orbene, indipendentemente dalla correttezza formale e tecnica di tale riallocazione, deve ritenersi che essa comporti una sottrazione di pari importo rispetto alla menzionata cifra di € 1.201.205,40, altrimenti vi sarebbe stata uninammissibile modifica (in aumento) dellofferta.
Il Collegio osserva che se è stata operata tale sottrazione, emerge un ribasso del costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante (€ 1.201.205,50), ma tale ribasso è inammissibile ai sensi dellart. 17 del disciplinare e dellart. 41, comma 14, del decreto legislativo n. 36/2023, se non in ragione di capacità aziendali o di benefici che devono essere allegati e dimostrati (cosa che non è avvenuta nel caso di specie).
Deve evidenziarsi, altresì, che il raggruppamento controinteressato ha indicato, oltre le unità interessate dalla clausola sociale, personale in propria dotazione: – due agronomi; – un responsabile ambientale di cantiere; – un direttore tecnico; – un manutentore del verde; – tecnici zonali.
In relazione a tale personale, sebbene già nella disponibilità del raggruppamento, andava indicata lincidenza percentuale dei relativi costi rispetto alla commessa: è chiaro che le retribuzioni di tali dipendenti non possono considerarsi per intero quale costo dellappalto, visto che i dipendenti fanno anche altro, ma vanno computate nella misura in cui il loro impiego incide, per laffidamento di cui si tratta, sulle prestazioni professionali che sono da loro rese. Considerazioni analoghe valgono per il servizio di reperibilità e pronto intervento. Non risulta chiaro, poi, se il costo della polizza assicurativa sia stato considerato fra le spese generali.
Alla luce di quanto osservato, il Collegio ritiene di non poter qualificare questi scostamenti tra offerta presentata e giustificazioni in sede di valutazione di congruità dellofferta come chiarimenti ammissibili ai sensi dellarticolo 101, comma 3, d. lgs. n. 36/23, in quanto rappresentano, al contrario, vere e proprie modifiche allofferta le quali devono ritenersi inammissibili e avrebbero dovuto portare allesclusione del raggruppamento controinteressato dalla gara di cui trattasi.
Nel caso di specie, le modifiche apportate dal raggruppamento controinteressato in sede di giustificazioni travalicano i confini posti dalla giurisprudenza per identificare i chiarimenti dellofferta considerati ammissibili in sede di soccorso istruttorio. Gli scostamenti sopra evidenziati sono invero privi di puntuale e reale giustificazione, pertanto impossibili da ricondurre a sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni . Tali modifiche sembrano, al contrario, integrazioni postume allofferta esattamente apportate per correggere il tiro e far quadrare i conti di unofferta originaria effettivamente priva dei canoni di serietà e affidabilità in ragione delleccessivo ribasso sul costo della manodopera. Le argomentazioni spiegate dal Comune e dal raggruppamento controinteressato non colgono nel segno e non possono dare pregio a modifiche radicalmente inammissibili in ragione del principio dellintangibilità dellofferta.
Per questi motivi il ricorso va accolto e i provvedimenti impugnati annullati (in quanto il raggruppamento controinteressato aggiudicatario della gara avrebbe dovuto essere escluso in sede di verifica della congruità dellofferta), con rinvio alla stazione appaltante affinché rinnovi la verifica di anomalia osservando quanto indicato nella decisione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 20/11/2024 di Roberto Donati