Il Consiglio di Stato ricorda come le problematiche interne ai raggruppamenti non si riverberino sulla stazione appaltante, la cui posizione è presidiata dallunicità dellofferta e dalla responsabilità solidale, in linea con la ratio dellistituto.
E, dunque, nel caso emergano fattispecie escludenti per la mandataria, occorra procedere ai sensi dellarticolo 97[1] del Codice.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 12/11/2024, n. 9032:
La stazione appaltante esercita i propri poteri, anche escludenti, nei confronti dei partecipanti alla gara. Nel caso in cui alla gara partecipa un raggruppamento, come nel caso di specie, lamministrazione può adottare atti nei confronti del medesimo.
Il raggruppamento, pur composto da varie soggettività giuridiche, presenta infatti unofferta unitaria, con la conseguenza che la stazione appaltante si interfaccia con ununica realtà giuridica.
La disciplina dei raggruppamenti dimpresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dellappalto nellinteresse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dellunione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante.
Nella prospettiva privatistica e imprenditoriale listituto è diretto a garantire alle imprese un ampio margine di libertà di organizzazione dei fattori produttivi, alla quale corrisponde una non predeterminata possibilità giuridica di delineare le modalità con le quali i componenti dei raggruppamenti intendono relazionarsi fra loro. E infatti i raggruppamenti non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di unofferta o di una domanda di partecipazione (art. 19 par. 2 della direttiva n. 2014/24/UE e art. 68 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023) e la volontà del legislatore dellUnione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche (Cgue, sez. IV, 28 aprile 2022, C642/20).
Il legislatore richiede il vincolo contrattuale del mandato collettivo fra la pluralità di soggettività (così lart. 68 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023), al fine di assicurare alla controparte pubblica lunicità dellofferta e del centro di imputazione dei relativi interessi e responsabilità.
Lunicità dellofferta poggia quindi sul mandato collettivo, indipendentemente dalla forma giuridica, posto che il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali (art. 68 comma 8), che dà conto dei rapporti interni fra i componenti del raggruppamento (su cui infra).
Listituto pertanto, pur nella connotazione contrattuale avente causa non associativa e che quindi non assicura la creazione di ununica soggettività giuridica (proprio in ragione della scelta eurounitaria di non intervenire su questo aspetto, considerate anche i variegati ordinamenti giuridici nazionali con i quali si confronta), si caratterizza per lidoneità a veicolare ununica offerta.
Nellottica del rapporto di diritto pubblico con lAmministrazione il raggruppamento costituisce quindi un operatore economico unitario ( Rientrano nella definizione di operatori economici […] i raggruppamenti temporanei di concorrenti in base allart. 65 comma 2 lett. e del d. lgs. n. 36 del 2023, conformemente allart. 2 par. 1 n. 10 della direttiva n. 2014/24/UE), così agevolando lAmministrazione e gli interessi pubblici sottesi alla commessa.
Del resto, la Corte di Giustizia ha specificato che il raggruppamento deve trasmettere allamministrazione aggiudicatrice, allatto della presentazione della domanda di partecipazione o dellofferta, un documento di gara unico europeo (DGUE) con il quale tale operatore afferma che egli stesso e i soggetti alle cui capacità intende affidarsi non si trovano in una delle situazioni di cui allarticolo 57 di tale direttiva, che deve o può comportare lesclusione di un operatore economico, e/o che il criterio di selezione interessato è soddisfatto (Cgue, Grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/2019): lunicità del dgue al quale fa riferimento la Corte di giustizia con decisione riguardante un raggruppamento rende evidente la prospettiva unitaria di partecipazione alla gara.
Il funzionamento dellistituto e la ratio dello stesso (cioè gli interessi imprenditoriali e pubblici che lo stesso presidia) presuppongono pertanto lunicità dellofferta e del centro di imputazione della relativa responsabilità, così non potendosi ammettere, se non nei casi espressamente previsti, di infrangere detta unitarietà.
Il raggruppamento non può infatti, frattanto che beneficia dellopportunità imprenditoriale dellistituto, sconfessarne la portata, non assumendosi la responsabilità della scelta unitaria effettuata: chi beneficia di unopportunità ne sopporta anche le conseguenze, a meno che il legislatore non preveda diversamente.
Del resto, i rapporti interni fra i componenti del raggruppamento si muovono in ambito privatistico e in quellambito ricevono tutela.
La disciplina pubblicistica non si inserisce infatti nel rapporto interno fra i componenti del raggruppamento, che conservano la propria autonomia, pur interfacciandosi in modo unitario con lAmministrazione, così come desumibile dal richiamato art. 68 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023 (il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali ).
I rapporti interni fra i componenti del raggruppamento non si riverberano quindi, di norma, sul rapporto di diritto pubblico (se non nei casi espressamente previsti).
Che, altrimenti, listituto del raggruppamento, anziché rappresentare un volano per la concorrenza nel settore delle commesse pubbliche, diviene un elemento ostativo, idoneo a ritardare e paralizzare gli affidamenti, anziché ad assicurarne una migliore efficienza.
Ne deriva che le problematiche interne a detti rapporti e la trasparenza degli stessi non si riverberano sulla stazione appaltante, la cui posizione è presidiata dallunicità dellofferta e dalla responsabilità solidale, in linea con la sopra richiamata ratio dellistituto.
LAmministrazione si interfaccia quindi con il raggruppamento in quanto tale, prescindendo dai rapporti interni, ed è proprio tale circostanza che lo caratterizza, costituendone la ratio.
[1] Articolo 97- (Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti)
1. Fermo restando quanto previsto dallarticolo 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:
a) in sede di presentazione dellofferta:
1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dellofferta e il venir meno, prima della presentazione dellofferta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;
2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o limpossibilità di adottarle prima di quella data;
b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dellaggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dellofferta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dellofferta.
2. Fermo restando larticolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui allarticolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva limmodificabilità sostanziale dellofferta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura dappalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, loperatore economico è escluso con decisione motivata.
3. I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 12/11/2024 di Roberto Donati