A fronte dellavvenuto assolvimento da parte della stazione appaltante della prova presuntiva richiesta dallart. 95, co. 1, lett. d) del nuovo Codice, limpresa non può limitarsi a fornire una lettura alternativa di solo alcuni degli elementi valorizzati dallAmministrazione, ricadendo in capo alla stessa un vero e proprio onere di prova contraria, inteso, per quanto di specifico interesse, nel senso delleffettiva dimostrazione dellinsussistenza del collegamento sostanziale.
Questa la sintesi della decisione del Tar Puglia, che si esprime sullesclusione di impresa aggiudicataria per la quale veniva riscontrava una situazione di possibile collegamento con altre due imprese partecipanti alla medesima procedura.
Il RUP, in particolare, evidenziava i seguenti elementi sintomatici della possibile situazione di collegamento: risultanze del casellario ANAC relative a precedente esclusioni disposte per la medesima ragione; unicità del domicilio delle imprese; sussistenza del medesimo errore formale nella presentazione delle domande (allegazione della documentazione SOA in luogo dellimposta di bollo); presentazione delle offerte da parte delle imprese con scarto temporale tale da far presupporre il caricamento consecutivo sulla piattaforma; presentazione delle garanzie provvisorie mediante polizza assicurativa rilasciata dalla stessa agenzia.
Le controdeduzioni non risultavano sufficienti, per cui il RUP disponeva lesclusione dalla gara dellaggiudicataria e delle altre due società ritenute come sostanzialmente collegate.
Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 29/10/2024, n. 1140 respinge il ricorso avverso lesclusione:
4.8 LAmministrazione, pertanto, ha fornito dimostrazione della sussistenza di elementi di collegamento tra le imprese sia di carattere strutturale (quali la contiguità di sede delle società e di residenza di diversi appartenenti agli organi sociali, come anche le relazioni familiari tra questi – elemento già ritenuto dalla giurisprudenza idoneo a giustificare anche da solo lesclusione; sul punto Cons. Stato – Sez. V, 12.1.2021, n. 393) sia di natura sostanziale in relazione alle modalità di presentazione delle offerte (presenza del medesimo errore formale, comunanza degli indirizzi IP di provenienza, presentazione ravvicinata delle offerte, ricorso al medesimo professionista e alla medesima agenzia assicurativa).
4.9 Detti elementi, valutati in ottica complessiva ed ulteriormente rafforzati dalla circostanza della già intervenuta esclusione in precedenti occasioni delle tre ditte sempre per la medesima ragione (come da comunicazioni ANAC citate nella relazione del RUP del 09.09.2024), costituiscono, quindi, indizi gravi, precisi e concordanti del pericolo di orchestrazione o contaminazione delle offerte, tale da permettere di ritenere integrata la fattispecie di cui allart. 95, co. 1, lett. d), D. Lgs. 36/2023.
5. Al contempo, le controdeduzioni offerte da parte della ricorrente non risultano idonee a superare il complessivo quadro probatorio ritraibile dalla prospettazione dellAmministrazione.
5.1. La società, in sintesi, ha dedotto il mancato assolvimento dellonere dimostrativo da parte della stazione appaltante sulla scorta dei seguenti elementi: lunico fatto realmente accertato è il legame di parentela tra i legali rappresentanti della xxxx e della yyyy, il quale, tuttavia, non avrebbe mai inciso sulloperatività delle rispettive società; le tre imprese hanno sede in immobili distinti; il ricorso al medesimo professionista (da cui dipenderebbe anche lerrore formale nella presentazione delle offerte e lunicità degli indirizzi IP) e alla medesima agenzia di assicurazioni si spiega sulla scorta delle modeste dimensioni del Comune dove le imprese hanno sede e, quindi, sulla difficoltà di reperire professionisti che possano fornire i servizi richiesti; il caricamento consecutivo delle offerte è dipeso dallurgenza di provvedere, stante lincombente scadenza dei termini.
5.2. Tali considerazioni non sono, tuttavia, idonee a superare il quadro indiziario posto a base del provvedimento impugnato. Ed invero, in primo luogo, a fronte dellavvenuto assolvimento della prova presuntiva richiesta dallart. 95, co. 1, lett. d), D. Lgs. 36/2023, la ricorrente non potrebbe limitarsi a fornire una lettura alternativa di solo alcuni degli elementi valorizzati dallAmministrazione, ricadendo in capo alla stessa un vero e proprio onere di prova contraria, inteso, per quanto di specifico interesse, nel senso delleffettiva dimostrazione dellinsussistenza del collegamento sostanziale. In secondo luogo, anche a prescindere da tale ultimo rilievo, le controdeduzioni proposte non sono comunque tali da dequotare la forza probatoria complessiva ritraibile dalla motivazione del provvedimento impugnato e dalla documentazione a suo sostengo.
5.3. Se, infatti, le spiegazioni della ricorrente in ordine allimpiego del medesimo professionista e broker assicurativo (ricollegate, in sintesi, alle modeste dimensione del Comune ove le imprese hanno sede), intese singolarmente, potrebbero anche costituire valida spiegazione delle corrispondenti circostanze valorizzate dallAmministrazione, deve, tuttavia, considerarsi che il complesso indiziario posto a fondamento del provvedimento di esclusione tra il suo valore probatorio dalla lettura complessiva di tutti elementi che ne costituiscono fondamento. Sicché anche rilievi suscettibili di lettura alternativa o che da soli non sarebbero sufficienti alla dimostrazione dellunicità del centro decisionale, letti unitamente ad altri elementi particolarmente significativi (non contestati o adeguatamente smentiti dalla ricorrente), ne rafforzano il quadro di insieme e permettono di ritenere assolta da parte dellAmministrazione la prova presuntiva richiesta dallart. 95, co. 1, lett. d), D. Lgs. 36/2023.
5.4. Orbene, deve rilevarsi come la ricorrente si limiti, nei fatti, alle sole contestazioni relative ai profili pocanzi evidenziati, non contrastando, invece, con adeguate spiegazioni e dimostrazioni gli elementi di maggior rilievo posti a fondamento del provvedimento di esclusione (come, nello specifico, quelli relativi ai legami familiari tra i componenti degli organi sociali, alla contiguità di residenza di questi ultimi, alla vicinanza di sede delle imprese coinvolte e alla presenza nel casellario ANAC di precedenti esclusioni determinate dalle medesime ragioni), sicché il valore indiziario complessivo risultante dalla prospettazione dellAmministrazione non ne risulta inficiato.
5.5. Al contempo, la ricorrente non fornisce nemmeno la prova contraria in ordine allinsussistenza, pur a fronte dei richiamati elementi indiziari, di un collegamento sostanziale tra le società escluse. Sotto tale profilo, deve, in particolare, evidenziarsi come le affermazioni contenute nel ricorso in punto di asserita autonomia operativa delle imprese sono presentante in via del tutto generica, senza essere ricollegate a circostanze esplicative di carattere specifico o suffragate da elementi di prova, ragione per cui non possono ritenersi idonee ad integrare la suddetta prova contraria.
5.6. Per quanto detto, pertanto, la valutazione offerta dallAmministrazione nelle motivazioni del provvedimento impugnato risulta ragionevole ed esente da vizi logici ed è tale da soddisfare lo standard probatorio di cui allart. 95, co. 1, lett. d), D. Lgs. 36/2023, mentre, al contempo, le contestazioni di parte ricorrente non risultano idonee a consentire il superamento del dedotto quadro dimostrativo. Ne discende, quindi, la legittimità del provvedimento di esclusione oggetto del presente giudizio e, di conseguenza, linfondatezza del ricorso.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/10/2024 di Roberto Donati