Lart. 2, comma 2, dellAllegato II.12 al Codice è stato emanato in continuità con la disciplina originariamente introdotta dallart. 61 del d.P.R. n. 207/2010. Per cui per lattribuzione del beneficio dellincremento del quinto, per ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo deve sussistere una qualificazione per una classifica pari ad almeno un quinto dellimporto dei lavori a base di gara.
La percentuale del 20% deve inoltre riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara (Cons. Stato, V, 18 agosto 2023, n. 7808).
Questo quanto ribadito da Consiglio di Stato, Sez. V, 14/10/2024, n. 8214 nel respingere lappello:
Con riferimento, invece, alla possibilità di utilizzare laumento del quinto di cui agli artt. 2, comma 2, e 30, comma 2 dellAll. II.12 al Codice, nel caso di specie deve trovare applicazione il principio direttivo, mutuato dalla decisione del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria e fedelmente applicato dal RUP nel provvedimento di esclusione impugnato, in base al quale: per lattribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dellincremento del quinto, per ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo debba sussistere una qualificazione «per una classifica pari ad almeno un quinto dellimporto dei lavori a base di gara» di cui allart. 2, comma 2 dellallegato II.12, ove per importo dei lavori debba riferirsi ai singoli importi della classifica posseduta e dichiarata (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. nn. 2 e 3 del 2023).
Lart. 2, comma 2, dellAllegato II.12 al Codice è stato, invero, emanato in continuità con la disciplina
originariamente introdotta dallart. 61 del d.P.R. n. 207/2010.
E stato, sul punto, ribadito che, al fine di verificare la copertura almeno del 20% , detta percentuale debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara e quindi che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei subraggruppamenti di tipo orizzontale sono abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto dellimporto della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa (Cons. Stato, V, 18 agosto 2023, n. 7808).
Le mandanti xxx e yyyy non risultano essere in possesso del requisito richiesto per poter usufruire del c.d. incremento del quinto che consentirebbe loro di eseguire la quota parte di lavori dichiarata, poiché difettano della qualificazione nella categoria prevalente OG1 in una classifica pari ad almeno un quinto dellimporto degli specifici lavori per lesecuzione dei quali le stesse partecipano alla gara.
Lappellante chiede, altresì, la disapplicazione della disposizione normativa più volte citata (art. 2, comma 2, dellAllegato II.12), atteso che la stessa imporrebbe una limitazione irrazionale ed in contrasto con le disposizioni comunitarie che non ammettono trattamenti penalizzanti nei confronti di imprese che intendano riunirsi in Ati, intesa come strumento pro-concorrenziale per eccellenza (in particolare con lart. 19, par. 2, secondo periodo, della direttiva 2014/24/UE, che legittima gli Stati membri ad ammettere la composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese per assicurarne la necessaria qualificazione ai fini dellassunzione dellappalto pubblico), ove interpretata nel senso di imporre un limite quantitativo alla partecipazione di un raggruppamento orizzontale ad una procedura di gara.
Lappellante solleva, in subordine, questione di illegittimità eurounitaria. A suo parere, lapplicazione concreta della normativa nazionale effettuata dallAmministrazione nazionale e dal giudice di primo grado nella sentenza impugnata, secondo cui larticolo lart. 2 dellAll. II.12 del d.lgs. n. 36/2023 giustifica il divieto di incremento del quinto per le imprese associate che non siano in possesso del 20% della qualificazione per limporto dei lavori a base dasta, pare contrastare con i principi per la qualificazione dei concorrenti plurimi alle gare pubbliche di cui allart. 19 della citata direttiva, secondo cui: Le condizioni per lesecuzione di un appalto da parte di tali gruppi di operatori economici, diverse da quelle imposte a singoli partecipanti, sono giustificate da motivazioni obiettive e sono proporzionate , letto in connessione con il considerando n. 15, secondo cui Lesecuzione di
appalti da parte di raggruppamenti di operatori economici può rendere necessario definire condizioni che non sono imposte a singoli partecipanti. Tali condizioni, … dovrebbero essere giustificate da ragioni obiettive e dovrebbero essere proporzionate .
La questione è manifestamente infondata, atteso che la norma contestata non impone affatto ai raggruppamenti un trattamento deteriore rispetto ai concorrenti che partecipano alle gare singolarmente.
Lappellante, a sostegno della propria istanza, cita, innanzitutto, la sentenza Caruter della Corte di giustizia dellUnione europea 28 aprile 2022 (C-642/2020), che non è affatto pertinente, atteso che un conto è imporre, come nel caso Caruter, che la mandataria possieda i requisiti in misura maggioritaria rispetto agli altri componenti del raggruppamento, un conto è, come nella specie, prevedere il beneficio dellaumento del quinto per i componenti dei raggruppamenti secondo le succitate modalità di cui allart. 2 dellAll. II.12 del d.lgs. n. 36/2023, trattandosi di un beneficio che lo Stato può attribuire a sua discrezione, o non attribuire affatto.
Inoltre, le direttive demandano agli Stati membri di fissare i requisiti di partecipazione delle Ati.
E nellordinamento interno, già le Ati godono del beneficio, rispetto alla impresa singola, di poter sommare i requisiti posseduti dai singoli componenti. Quindi non è affatto detto che gli fosse dovuto anche il diritto al beneficio dellaumento del quinto, e a maggior ragione che gli fosse dovuto con modalità più favorevoli rispetto a quelle ritenute dallAdunanza Plenaria di questo Consiglio.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/10/2024 di Roberto Donati