La migliore offerta, a seguito della verifica sul possesso dei requisiti, viene esclusa. Infatti, essendo emerso dal certificato dei carichi pendenti che nei confronti del legale rappresentante della società era stato chiesto il rinvio a giudizio per il reato di cui allart. 353 c.p (turbata libertà degli incanti), la stazione appaltante ha disposto lesclusione della concorrente dalla procedura.
Il ricorso avverso lesclusione contesta come la stazione appaltante abbia ritenuto erroneamente che ricorresse unipotesi di esclusione automatica dalla procedura, mentre, venendo in rilievo unipotesi di esclusione non automatica (come si desume dallart. 95, primo comma, del decreto legislativo n. 36/2023 e dal rinvio ivi contenuto allart. 98), la relativa valutazione doveva essere effettuata in contraddittorio (sul punto, cfr. il parere ANAC n. 45 in data 20 settembre 2022 e Consiglio di Stato, V, 5 dicembre 2022, n. 10622). Per cui il provvedimento di esclusione avrebbe dovuto essere adeguatamente motivato, secondo quanto disposto dallart. 98, settimo e ottavo comma, del decreto legislativo n. 36/2023, e avrebbe dovuto essere adottato allesito di una compiuta ed esaustiva istruttoria.
Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 07/10/2024, n. 3300, accoglie il ricorso:
Il ricorso, nei termini di seguito precisati, appare manifestamente fondato, sicché la causa può essere definita con sentenza ai sensi dellart. 60 c.p.a., essendo trascorsi almeno dieci giorni dallultima notificazione del gravame, non essendovi necessità di integrare il contraddittorio, risultando completa listruttoria e non avendo alcuna delle parti dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione.
Al riguardo il Collegio osserva quanto segue.
Lart. 95, primo comma, lettera e), del decreto legislativo n. 36/2023 stabilisce che: a) la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti che lofferente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati; b) allart. 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.
Lart. 98, secondo comma, dispone che lesclusione di un operatore economico ai sensi dellart. 95, primo comma, lettera e), è disposta dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sullaffidabilità e integrità delloperatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.
Il sesto comma dellart. 98 dispone che costituiscono mezzi di prova adeguati – in relazione al terzo comma, lettera g) – gli atti di cui allart. 407-bis, primo comma, c.p.p., il decreto che dispone il giudizio ai sensi dellart. 429 c.p.p. o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dellart. 444 c.p.p.
Lart. 407-bis, primo comma, c.p.p. menziona lesercizio dellazione penale da parte del pubblico ministero, sicché la richiesta di rinvio a giudizio risulta, secondo quanto espressamente stabilito dal legislatore, un mezzo di prova in linea di principio adeguato ai fini della dimostrazione della commissione del grave illecito professionale.
Il provvedimento impugnato fa riferimento allart. 98 del decreto legislativo n. 36/2023, il quale consente alla stazione appaltante di disporre lesclusione – terzo comma, lettera g) – per grave illecito professionale in caso di contestata commissione da parte delloperatore economico, ovvero dei soggetti di cui allart. 94, terzo comma, di taluno dei reati consumati o tentati di cui al citato art. 94, primo comma.
Lart. 98, settimo comma, impone alla stazione appaltante di valutare i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al sesto comma motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sullaffidabilità e sullintegrità dellofferente, precisando che leventuale impugnazione dei medesimi è considerata nellambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.
Può prescindersi in questa sede dal rilievo che la richiesta di rinvio a giudizio del pubblico ministero non è, in effetti, un provvedimento giurisdizionale o sanzionatorio, essendo comunque chiaro lintento del legislatore, posto che, a prescindere da eventuali improprietà del lessico normativo, la richiesta di rinvio a giudizio rileva ai sensi del citato art. 98, sesto comma, e, quindi, costituisce un mezzo di prova in linea di principio adeguato, il quale deve essere, infatti, valutato dalla stazione appaltante ai sensi del successivo settimo comma (anche perché esso costituisce un minus rispetto alla sentenza di condanna non definitiva).
Il secondo comma dellart. 98 stabilisce che il provvedimento di esclusione debba essere motivato in relazione a tutte le condizioni di cui al secondo comma: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sullaffidabilità e integrità delloperatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al sesto comma.
Al riguardo nel provvedimento impugnato si afferma, in sostanza, quanto segue: a) la richiesta di rinvio a giudizio segue lavviso di conclusione delle indagini preliminari; b) è stato contestato un reato che incide negativamente sul requisito soggettivo dellintegrità e dellaffidabilità professionale; c) la richiesta di rinvio a giudizio, unitamente alla misura cautelare adottata nei confronti di funzionari pubblici soggetti alla medesima indagine, costituiscono fatti specifici che fanno venir meno la fiducia e laffidabilità delloperatore economico.
La decisione assunta risulta, quindi, motivata, mentre altra questione è se tale motivazione sia corretta e condivisibile nel merito (posto che la motivazione, nella specifica prospettiva qui in esame, costituisce un requisito di forma del provvedimento, mentre lerroneità della motivazione – e la conseguente erroneità del provvedimento – costituisce un vizio di natura sostanziale ).
Tuttavia, le decisioni amministrative e le relative motivazioni rese a supporto presuppongono un ulteriore requisito procedimentale, cioè che esse siano lesito di una compiuta ed esaustiva istruttoria.
Con riferimento alla specifica fattispecie in esame il legislatore ha, invero, escluso ogni forma di automatismo fra i provvedimenti assunti dallautorità giudiziaria (ancorché di natura non giurisdizionale) e le determinazioni della stazione appaltante, con la conseguenza che, come più volte affermato dalla giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, V, 19 agosto 2024, n. 3858), lAmministrazione, nel disporre lesclusione da una procedura di affidamento per grave illecito professionale, è tenuta ad attivare il contraddittorio procedimentale, allesito del quale possono in ipotesi emergere circostanze tali da indurre lAmministrazione medesima a non condividere la valutazione – preliminare, sotto un profilo processuale – del pubblico ministero.
Il ricorso, pertanto, appare fondato sotto tale specifico aspetto.
Deve anche aggiungersi, quanto al merito della questione, come sia pacifico che nessuna misura cautelare sia stata adottata nei confronti del legale rappresentante della società.
Per quanto attiene allomessa dichiarazione della società sullintervenuta richiesta di rinvio a giudizio, non occorre indagare se il Comune abbia, in ipotesi, reso in sede di giudizio unintegrazione postuma della motivazione o abbia inteso fornire prova che il provvedimento non avrebbe potuto avere diverso contenuto, con conseguente applicazione dellart. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241/1990.
La richiesta di rinvio a giudizio, infatti, è stata notificata al legale rappresentante della società in data 29 luglio 2024 (documento n. 2 allegato al ricorso; n. 003 nella numerazione del sistema NSIGA), cioè dopo ladozione del provvedimento del Comune di ………… del 26 luglio 2024.
Il Comune, tuttavia, sembra fare più esattamente riferimento, non allomessa dichiarazione relativa alla richiesta di rinvio a giudizio, ma allomissione relativa allesistenza di unindagine penale (prodromica, in effetti, rispetto alla richiesta di rinvio a giudizio).
Al riguardo va, però, osservato che la pendenza di indagini preliminari – comprensibilmente – non costituisce unipotesi che rileva ai fini degli obblighi dichiarativi delloperatore economico e che, comunque, in linea di principio lindagato non è edotto dellesistenza di indagini a suo carico, salvo che sia intervenuto un atto garantito, ovvero sia stato invitato a presentarsi per linterrogatorio o abbia ricevuto lavviso di conclusione delle indagini preliminari (circostanze di cui non si ha contezza in questa sede e che neppure sono state chiarite nella fase procedimentale).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 07/10/2024 di Roberto Donati