Il D.lgs. 36/2023 allAllegato II.2 dal titolo Metodi di calcolo della soglia di anomalia per lesclusione automatica delle offerte al punto 2) della lettera A stabilisce che la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata, mentre, al punto 3) della lettera A statuisce che tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi.
Ne deriva un evidente contrasto interpretativo tra due disposizioni inserite allinterno della stessa fonte normativa ed una sostanziale incertezza relativa alla necessità di escludere o meno dalla procedura le offerte esattamente pari alla soglia di anomalia che dovrebbero essere escluse dal Codice.
Allo stato attuale, vi è un unico orientamento fondato sulle sentenze di due Tar (Tar Toscana, 24 maggio 2024, n. 628 e Tar Piemonte, sez I, 26 aprile 2024, n. 409) e un parere di ANAC (n. 536 del 21 novembre 2023).
Nello specifico, linterpretazione prevalente è nel senso che anche le offerte con ribasso pari debbano essere escluse, secondo un criterio di interpretazione non letterale, ma sistematico e con riferimento alla ratio della norma, che si pone in linea di continuità con la previgente normativa.
A questo proposito, la Relazione del Consiglio di Stato al nuovo Codice evidenzia, infatti, come il criterio in questione rappresenti la replica esatta del criterio previsto dallart. 97, commi 2 e 2-bis del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (previgente Codice dei contratti pubblici), permettendo alle Stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riducendo le complessità di adeguarsi nellimmediato a sistemi potenzialmente più efficaci, come quelli di cui ai metodi B e C dellAllegato II.2.
Nella precedente disciplina non vi era, difatti, alcun contrasto: in base allart. 97, co. 8, D.lgs. 50/2016, anche gli sconti pari a detta soglia erano automaticamente esclusi.
Col nuovo Codice, invece, risulta una palese discrasia che, secondo le già menzionate pronunce ed il parere Anac, potrebbe essere superata ricorrendo ad un criterio di interpretazione sistematico che si pone in linea di continuità con quanto previsto dalla normativa previgente.
Di recente, la tanto attesa sentenza del Consiglio di Stato n. 5780 del 2024, pubblicata in data 01/07/2024, ha fornito un importante chiarimento in merito alla questione di totale incertezza sul punto.
In particolare, con tale pronuncia si è affermato che, in caso di applicazione dellesclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dellart. 54 del D.lgs. 36/2023 e di selezione del Metodo A dellAll. II.2, saranno escluse le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia .
Ebbene, il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale discrasia sia dovuta ad una svista del Legislatore, soprattutto, in considerazione del fatto che il nuovo Codice si pone in linea di piena continuità con il Codice precedente quanto al metodo c.d. del taglio delle ali (Metodo A dellAllegato II.2) per la determinazione della soglia di anomalia.
A titolo esemplificativo, secondo i Giudici di Palazzo Spada: …8.5. A confortare lassunto che si tratti di una svista depone soprattutto la considerazione logica che la soglia di anomalia determinata in base a tale metodo, calcolata appunto attraverso loperazione matematica dellaccantonamento del 10%, arrotondato allunità superiore, delle offerte rispettivamente di maggior ribasso e di minor ribasso, comporta che lo sconto pari a tale soglia sia, appunto, esso stesso anomalo e passibile di immediata esclusione, a differenza del metodo B, dove invece vale il contrario (v. punto 2), in quanto tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia determinata in base a tale ultimo metodo sono, al contrario, non anomali.
In definitiva, dunque, ad avviso del Collegio, anche le offerte con ribasso pari alla soglia di anomalia vanno escluse laddove la Stazione appaltante abbia fatto ricorso al metodo A.
Dunque, se non si considerasse esclusa lofferta recante uno sconto pari alla soglia dellanomalia, ciò sarebbe in contrasto con le stesse previsioni di cui ai punti 1) e 2) del Metodo A secondo cui la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata .
La redazione di TuttoGare PA del 28/08/2024