Ecco la risposta al quesito formulata nellodierna pronuncia T.A.R. Lombardia, I, 11 luglio 2024, n. 2132.
In buona sostanza la ricorrente chiedeva lesclusione dalla gara dellaggiudicataria a causa della mancata presentazione del PEF ritenuto elemento indispensabile dellofferta economica che, benché non richiesto dal disciplinare, sarebbe comunque imposto dal combinato disposto degli art. 182, comma 5 e 185, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023.
Secondo il Collegio, che non conviene con il ricorrente:
lart. 182 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che laffidamento delle concessioni debba avvenire tramite la pubblicazione di un bando di concessione. Al comma 5 precisa che I bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico-finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito. I bandi possono anche richiedere che le offerte siano corredate da manifestazioni di interesse dellistituto finanziatore .
Lart. 185 del d.lgs. n. 36/2023 detta la disciplina sui criteri di aggiudicazione dei contratti di concessione. Al comma 5 prevede che Prima di assegnare il punteggio allofferta economica la commissione aggiudicatrice verifica ladeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario .
Dal quadro normativo su esposto non si evince che, nellaffidamento delle concessioni, sia sempre necessaria la previa presentazione di un PEF ai fini della valutazione delladeguatezza dellofferta economica (Consiglio di Stato, Sez. III, 3.7.2021, n. 5283).
Lart. 182, comma 5, cit., contempla infatti la facoltà da parte della stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF al fine di agevolare i concorrenti nella predisposizione del documento.
Lart. 185, comma 5, cit., stabilisce a sua volta che la valutazione dellofferta dovrà avvenire tramite lanalisi del PEF la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante.
Nessuna disposizione tuttavia sancisce lobbligatorietà della presentazione del PEF nelle gare per laffidamento delle concessioni o sanziona la mancata presentazione del PEF con lesclusione dalla gara.
Ed allora non avendo laggiudcataria presentato il PEF, la stessa non poteva essere per ciò solo esclusa dalla competizione, in quanto la presentazione di tale documento non è di per sé obbligatoria, a pena di esclusione, nelle gare di affidamento delle concessioni, né a maggior ragione lo era nella gara de qua non avendo la centrale di committenza previsto ex ante tale adempimento.
Per la stessa ragione innanzi esposta, il disciplinare, nella parte in cui non ha richiesto la presentazione del PEF a carico dei concorrenti, non può ritenersi per ciò solo illegittimo in quanto, come si è detto, la previsione del PEF nellaffidamento delle concessioni non costituisce un adempimento imperativo idoneo ad etero-integrare la legge di gara laddove essa non lo preveda .
La pronuncia è apprezzabile in quanto pragmatica, e pare porsi in continuità con la giurisprudenza secondo cui è necessario valutare in concreto lutilità stessa di un piano economico e finanziario, che se rappresenta la regola nel caso delle concessioni di lavori pubblici, caratterizzate dallavere ad oggetto progettazione, esecuzione e gestione dellopera, sempre in omaggio al principio di proporzionalità può non essere necessaria, nel caso si tratti di concessioni che, come quella oggetto del presente contenzioso, hanno ad oggetto servizi semplici quali la gestione di un bar, che richiede investimenti nemmeno lontanamente comparabili a quelli che caratterizzano la concessione di lavori pubblici. Sicché limpostazione prospettata dallodierno appellante non può essere seguita (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2015 n. 858).
In taluni casi per semplici servizi ed in assenza di investimenti, il PEF è oggettivamente superfluo.
Tuttavia non può non rappresentarsi che, dallanalisi sistematica del Capo relativo alle concessioni, il piano economico finanziario pare assumere una veste sostanziale ed imprescindibile, senza distinzioni in ordine alla complessità della concessione.
Oltre alle norme richiamate dal T.A.R., infatti, rilevano:
- lart. 190, che ai fini della quantificazione dellindennizzo spettante al concessionario in caso di recesso fa riferimento agli utili previsti dal piano economico-finanziario
- lart. 192, che ai fini della revisione di un contratto di concessione presuppone un accordo sul riequilibrio del piano economico-finanziario.
Per tutte le concessioni ultraquinquennali (la concessione oggetto del giudizio aveva durata di 4 anni), dipoi, il PEF è fondamentale per la determinazione della loro durata, ai sensi dellart. 178, c. 2, fermo restando che, secondo la giurisprudenza, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto (Consiglio di Stato, sez. V, 04 febbraio 2022 n. 795).
Lassenza del PEF preclude loperatività di dette norme.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/07/2024 di Elvis Cavalleri