Il Supporto giuridico del Servizio Contratti Pubblici del MIT con il parere del 21 giugno 2024 n. 2713 ha risposto al seguente quesito:
Ai sensi dellart. 120 comma 9 del D. Lgs. 36/2023 la clausola del quinto dobbligo può essere fatta valere solo se espressamente richiamata negli atti di gara (vedi anche bando tipo 1); posto quanto sopra, se nel vecchio codice era assodato che il valore del quinto dobbligo dovesse essere computato al fine della determinazione delle soglie ( e quindi dellacquisizione del CIG), il nuovo codice, imponendo, over ritenuto opportuno, di prevederlo espressamente (in maniera analoga alle opzioni) fa sorgere il dubbio che limporto in aumento debba essere ricompreso nel calcolo per lindividuazione della soglia e per lacquisizione del CIG. Si evidenzia infatti che, nonostante lart. 14, comma 4 del D. Lgs. 36/2023 disponga che &Il calcolo tiene conto dellimporto massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali ozioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara& , senza fare alcun cenno alla novità introdotta dallart. 120, c. 9, il Bando Tipo n. 1 predisposto dallAnac (che invece pare non abbia alcun dubbio al riguardo), al paragrafo 3, pagina 14, riporta la tabella in corrispondenza del valore globale stimato dellappalto, comprensiva dellimporto del quinto dobbligo (a cui espressamente si rinvia, non potendola inserire)
Risposta aggiornata
Come noto, lANAC, nel Bando tipo n. 1/2023 per laffidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo , ha ritenuto che nel valore stimato dellappalto va compreso anche il c.d. quinto dobbligo. Le ragioni di questa scelta sono esplicate nella Relazione illustrativa del Bando-tipo in parola, secondo cui rispetto alle precedenti versioni del bando tipo e alle indicazioni fornite sul punto dallAutorità con il Comunicato del Presidente del 23/3/2021, è stata adottata una diversa interpretazione dellarticolo 120, comma 11, del codice, sulla base delle considerazioni offerte nella Relazione illustrativa. In tale documento, infatti, è stata evidenziata la necessità di prevedere il c.d. quinto dobbligo sin nei documenti di gara iniziali, per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva, con ciò qualificando la fattispecie come ipotesi di modifica. Sulla base di tale indicazione, la fattispecie è stata considerata come esemplificazione delle ipotesi di cui al comma 1, lettera a) dellarticolo 120 ed inserita nel calcolo del valore complessivo dellappalto . Pertanto, il quinto dobbligo va ricompreso nel valore stimato dellappalto ex art. 14, co. 4, d.lgs. 36/2023.
Fonte: Supporto Giuridico Servizio Contratti Pubblici del MIT 02/07/2024