La nozione di “risultato” non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione

La ricorrente aveva impugnato laggiudicazione e gli atti della gara davanti al T.A.R., deducendo lillegittimità della legge di gara per violazione della disciplina dei criteri ambientali minimi.

In primo grado il ricorso era stato respinto.

Nellaccogliere lappello, il Consiglio di Stato ricorda che la nozione di risultato anche alla luce del significato ad essa attribuito dal sopravvenuto d. lgs. n. 36 del 2023, (…) non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione; (…) Se si considera tale, fondamentale quadro, la migliore offerta è dunque quella che presenta le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti. Per cui il risultato normativamente rilevante è da considerarsi quale parametro di legittimità dellazione amministrativa.

Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. III, 27/05/2024, n. 4701:

8. Alla luce delle considerazioni fin qui svolte in merito ai contrapposti argomenti delle parti sulla legge di gara e sul contenuto del relativo parametro normativo, devono essere esaminate le critiche rivolte dallappellante alla parte della sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso facendo riferimento al principio del risultato (oltre a quanto già osservato in argomento al precedente punto 6.7.).

Il T.A.R. ha utilizzato tale argomento, declinato come esigenza di garantire il conseguimento dellobiettivo dellazione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dellappalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato, ritenendo che, poiché in ragione della formulazione specifica degli atti di gara, loperatore economico non potesse dirsi inconsapevole delle modalità attraverso cui formulare la propria offerta, nel caso di specie andrebbe privilegiata lesigenza di un sollecito affidamento e svolgimento del servizio.

8.1. Tale impostazione, che considera linteresse della stazione appaltante e del singolo operatore alla presentazione dellofferta e alleffettuazione della gara, trascura in realtà di considerare che il risultato avuto di mira dalla legge in questo caso non è leffettivo e tempestivo svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione), ma lo svolgimento del servizio finalizzato allattuazione delle politiche ambientali alle quali risultano funzionali i criteri ambientali minimi.

La nozione, nel caso di specie, deve appuntarsi sul soddisfacimento dellinteresse pubblico primario portato dalle norme che si assumono violate.

Diversamente, si legittimerebbe una divaricazione fra la politica ambientale predicata dalla norma primaria regolante lesercizio del potere in questione, e quella effettivamente praticata mediante la disciplina dei concreti obblighi negoziali.

8.2. È nota del resto, in tal senso, la qualificazione funzionale dei contratti pubblici operata in relazione allevoluzione normativa della causa degli stessi: dalla concezione c.d. unipolare (limitata elle esigenze contabilistiche); a quella bipolare (che alla prima ha affiancato il perseguimento dellinteresse proconcorrenziale e alla libera circolazione); a quella, infine, multipolare, mediante la quale larricchimento funzionale della disciplina assegna al contratto anche il ruolo di strumento di politiche sociali ed ambientali (soprattutto per effetto del considerando 2 della Direttiva 2014/24/UE).

Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare in proposito che Nellattuale quadro normativo, soprattutto per effetto delle direttive di seconda e terza generazione, il contratto di appalto non è, infatti, soltanto un mezzo che consente allamministrazione di procurarsi beni o di erogare servizi alla collettività, ma – per utilizzare categorie civilistiche – uno strumento a plurimo impiego funzionale allattuazione di politiche pubbliche ulteriori rispetto alloggetto negoziale immediato: in altre parole, uno strumento – plurifunzionale – di politiche economiche e sociali, con conseguenti ricadute sulla causa del provvedimento di scelta del contraente (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 11322/2023; in argomento, da ultimo, e con ampia motivazione, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 807 del 2024, in materia di clausole sociali).

Il che, a ben vedere, si pone in chiave di coerenza evolutiva rispetto alloriginaria funzione, posto che si amplia larea dellinteresse pubblico primario: che è sempre quello alla scelta del migliore offerente, ma non più tale solo sul piano dellaffidabilità e delleconomicità, bensì anche sul terreno della capacità di concorrere a concretamente tutelare gli ulteriori interessi pubblici nel frattempo normativamente assegnati alla cura dellamministrazione (con la conseguenza di trasformare il contratto dappalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica, sociale ed ambientale: in tal senso già la citata sentenza n. 8773/2022).

Come chiarito dalla Sezione nella citata sentenza n. 11322/2023, la nozione di risultato anche alla luce del significato ad essa attribuito dal sopravvenuto d. lgs. n. 36 del 2023, (…) non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione; (…) Se si considera tale, fondamentale quadro, la migliore offerta è dunque quella che presenta le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti.

Non trova dunque giuridico fondamento la tesi per cui la positivizzazione in materia contrattuale del principio del risultato avrebbe sancito il primato logico dellapprovvigionamento: non fossaltro perché tale principio è strettamente correlato a (e condizionato da) quello della fiducia, e dunque si differenza dalla logica del risultato statico di cui allart. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 per rivolgersi invece alla effettività della tutela degli interessi di natura superindividuale la cui cura è affidata allamministrazione, fra i quali quello della tutela ambientale assume un ruolo decisamente primario alla luce sia della richiamata Direttiva 2014/24/UE, che del riformato art. 9 della Costituzione.

8.3. Così individuato il risultato normativamente rilevante (anche, dunque, quale parametro di legittimità dellazione amministrativa), largomento di censura in esame risulta fondato in relazione a quanto già affermato dalla sentenza di questa Sezione n. 2866/2024, che ha chiarito sul punto – anchessa in una prospettiva indotta dalla portata esegetica del principio del risultato in quanto già immanente al sistema, e dunque correttamente valutabile, come ha fatto il primo giudice, anche in fattispecie non ancora soggette alla specifica previsione di cui allart. 1, comma 4, del d. lgs. n. 36 del 2023 – che Limportanza del risultato nella disciplina dellattività dellamministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto successivamente allentrata in vigore del richiamato d. lgs. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nellarea della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili (in senso analogo, successivamente, anche la sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 3985/2024).

Nella specifica materia dei criteri ambientali minimi già la più volte richiamata sentenza n. 8773/2022 aveva affermato che il mero richiamo ai criteri ambientali da parte della legge di gara non equivale a prospettare la conformità del risultato della gara allo scopo voluto dai parametri normativi.

8.4. La memoria conclusionale ………… ha in proposito affermato che La codificazione del principio è precipuamente volta a privilegiare laspetto sostanziale su quello meramente formale, come spiega la Relazione illustrativa al d.lgs. n. 36/2023, in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia dellUnione Europea.

Orbene, alla luce di quanto si è già osservato, è proprio la valorizzazione del profilo sostanziale a deporre nel senso della fondatezza del gravame: nella duplice prospettiva della necessità – per potersi predicare la legittimità della legge di gara – di un riscontro di effettività della cura degli interessi ambientali in sede di disciplina degli obblighi negoziali (in ciò consistendo il risultato avuto di mira dalla norma in questione); e della insufficienza del dato disciplinare meramente formale consistente nel generico richiamo ai criteri in questioni.

A ciò si aggiunga quanto si è già osservato rispetto alla contrarietà al principio del risultato di una legge di gara che genericamente richiami una disciplina non declinata nelle specifiche tecniche, in vista di una successiva integrazione tale da incrementare il tasso di complicazione e di incertezza del contenuto degli obblighi negoziali.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 27/05/2024 di Roberto Donati