La ricorrente deduce lerroneità in cui sarebbe incorsa lAmministrazione nel decretare lesclusione automatica dalla sua offerta, per asserita anomalia, senza il previo svolgimento dello scrutinio di congruità, sulla base dellart. 54 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, recante il nuovo codice dei contratti pubblici, malgrado lassenza del richiamo di tale norma nella disciplina di gara.
T.A.R. Campania, IV, 08 maggio 2024, n. 3001 sposa la tesi della ricorrente ed annulla il provvedimento di esclusione, sancendo lillegittimità dellesclusione automatica per mancata previsione, nella lex specialis, di clausola contemplante lesclusione automatica delle offerte anormalmente basse .
Lart. 54 del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce che in caso di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie comunitarie e non aventi un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga allarticolo 110, prevedono negli atti di gara lesclusione automatica .
Occorre, quindi, che la lex specialis preveda lesclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, in deroga allart. 110 d.lgs. n. 36/2023, disciplinante il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.
Più in particolare, in ossequio al disposto dellart. 54, co.1, d.lgs. 36/2023, Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dallarticolo 110, prevedono negli atti di gara lesclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (…) . Correlativamente, lart. 54, co. 2, primo alinea, dello stesso decreto, dispone che Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per lindividuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nellallegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dellallegato II.2 .
Ad avviso del Collegio, dunque, la mancata previsione negli atti di gara dellesclusione automatica delle offerte anomale, in uno con la mancata indicazione del metodo per lindividuazione delle stesse, non poteva essere colmata, ovvero sanata ex post dalla stazione appaltante .
Il Collegio ha quindi ritenuto inattuale nel nuovo Codice lorientamento formatosi sul previgente, secondo il quale il meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – vigeva anche se la legge di gara non lo prevedesse espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegrava la lex specialis eventualmente carente sul punto; in tal senso varia giurisprudenza, anche di questo Tribunale, tra cui T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 08/02/2023, n. 905, T.A.R. Sicilia – Palermo n. 265 /2022, T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104 .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 08/05/2024 di Elvis Cavalleri