Sebbene riferita allarticolo 53 del d.lgs 50/2016, la sentenza del Tar Lazio, che si esprime sulla nozione di segreto tecnico e commerciale , è da segnalare perché fa riferimento anche allarticolo 36 del d.lgs 36/2023, stabilendo come esso mantenga uninvariata tutela dei segreti tecnici e commerciali. E non sia da condividere la tesi che lart. 36, co.2, del d.lgs. n. 36/2023 abbia rimosso ogni ostacolo alla conoscenza integrale delle reciproche offerte da parte delle imprese che occupano i primi cinque posti in graduatoria.
Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Roma, Sez. I Quater, 26/02/2024, n. 3811:
Una lettura evolutiva della nozione di segreto tecnico e commerciale contenuta nellart. 53, co.5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 (e, oggi, nellart. 35, co.4, lett. a), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) non può non tener conto, da un lato, del valore patrimoniale ormai riconosciuto alla contigua categoria dei dati personali in ambito consumeristico (vds. art. 135-octies, co.4, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, introdotto dal d.lgs. 4 novembre 2021, n. 173, in attuazione della Direttiva (UE) 2019/770) e, dallaltro, del rafforzamento della tutela del know-how per effetto del d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, di attuazione della Direttiva (UE) 2016/943, che ha, tra laltro, sia previsto la fattispecie colposa dellillecita acquisizione o utilizzazione dei segreti industriali sia arricchito gli strumenti di tutela processuale del segreto mediante lattribuzione al giudice del potere di inibirne la divulgazione ad ogni soggetto a vario titolo coinvolto nel giudizio (vds. i nuovi artt. 99 e 121-ter del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30). Una puntuale ricostruzione della nozione di know-how è stata compiuta dalla Corte di Cassazione, che lo ha definito come quel patrimonio cognitivo e organizzativo necessario per la costruzione, lesercizio, la manutenzione di un apparato industriale (Sez. 5, n. 25008 del 18/05/2001, Rv. 219471). Ci si riferisce, con tale espressione, a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, allintero patrimonio di conoscenze di unimpresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare allimpresa un vantaggio competitivo, e quindi unaspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato allammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dellimpresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. Linformazione tutelata dalla norma in questione è, dunque, uninformazione dotata di un valore strategico per limpresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dellimpresa (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975).
Daltra parte, nella trama del d.lgs. n. 50/2016, si rinvengono diverse disposizioni che chiamano la stazione appaltante a valutare dufficio i rischi per i legittimi interessi commerciali degli operatori economici o per la leale concorrenza tra questi connessi alla divulgazione di determinate informazioni (art. 76, co. 4, ma, nello stesso senso, vds. anche gli artt. 98, co.5, 153, co.2, nonché, nel vigente d.lgs. n. 36/2023, gli artt. 90, co.3, 111, co.5, 184, co.6), a dimostrazione della presenza, allinterno del sistema di tutela della riservatezza commerciale, di interessi che trascendono quelli, privati, del detentore, e assumono una connotazione pubblicistica, a garanzia della libertà di concorrenza.
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7.5. In un sistema definito a doppia mandata (Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2023, n. 8382), in cui lautorità (amministrativa o giudiziaria) investita dellistanza di accesso deve contemporaneamente accertare linteresse del richiedente e quello dellopponente e stabilirne la rispettiva meritevolezza, lindagine sulla posizione del primo si concentra, invece, sul grado di utilità che il documento al quale è chiesto laccesso è in grado di portare a beneficio di una situazione giuridicamente tutelata , previo riscontro di un collegamento tra luno e laltra (art. 22, co.1, lett. b), della legge n. 241/1990).
Nellambito delle procedure ad evidenza pubblica, quando laccesso interferisce con segreti tecnici o commerciali, cioè con beni dai quali dipende, come sopra ricordato, leffettività della stessa libertà di iniziativa economica, riconosciuta dallart. 41 della Costituzione, linteresse del concorrente non aggiudicatario non ottiene una tutela assoluta e indiscriminata, ma subordinata allesistenza di un rapporto di stretta indispensabilità tra laccesso ai documenti contenenti segreti tecnici e commerciali e le sue esigenze difensive, nel senso che la mancata conoscenza dei primi deve paralizzare completamente le seconde.
Il Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione, ha, infatti, affermato che Leccezione di cui alla lett. a) è posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dellaccesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio e ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dellofferta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64), salva la necessità, per un altro concorrente, di difendersi in giudizio, unica eccezione alleccezione ammessa (art. 53, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, Ad. Pl., 2 aprile 2020, n. 10).
Laddove il richiedente non provi, anche in via indiziaria, che non è possibile difendere i propri interessi se non con la disponibilità delle informazioni riservate, il presupposto in questione non può dirsi integrato, in quanto il pregiudizio inferto alla segretezza del know-how risulterebbe ingiustificato.
Conseguentemente, la giurisprudenza esclude che generici riferimenti a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive siano sufficienti per entrare in possesso del know-how altrui (Cons. Stato, Sez. V, ord. 24 gennaio 2023, n. 787). In tal caso, infatti, esisterebbe un chiaro segnale della natura esplorativa dellaccesso, che lordinamento non ammette, se non nei limiti dellaccesso civico, di cui si dirà infra.
7.6. Nel caso di specie, il Consorzio ricorrente non ha fornito neanche un principio di prova circa la propedeuticità della parte di documentazione non conosciuta allesercizio del proprio diritto di difesa.
Se, infatti, il decorso dei termini per la proposizione della domanda di annullamento non vale a privare il ricorrente della legittimazione ed allinteresse ad agire, in quanto, come si è detto, sono astrattamente ipotizzabili forme alternative di tutela dei propri interessi, è anche vero che la decadenza in cui è incorso ai fini della contestazione dellaggiudicazione aggrava lonere di dimostrare, in concreto, lutilità dellaccesso integrale alle offerte tecniche delle concorrenti rispetto alla dichiarata intenzione di difendersi, indicando, almeno a grandi linee, lipotesi di illegittimità o di errore in cui ritiene che sia incappata la commissione giudicatrice, per aver, ad esempio, acquisito aliunde indizi circa lincapacità di unimpresa classificatasi in posizione migliore in graduatoria ad onorare proposte commerciali più competitive della propria.
Listanza di accesso, con la quale il ricorrente ha richiesto indistintamente la trasmissione di tutta la documentazione della gara (verbali, documentazione amministrativa, copia delle offerte tecniche ed economiche comprensiva di eventuali allegati , documentazione probatoria del possesso dei requisiti di partecipazione, relazioni giustificative dellanomalia dellofferta, chiarimenti resi in fase di soccorso istruttorio), appare effettivamente preordinata a quel controllo generalizzato delloperato delle pubbliche amministrazioni che lart. 24, co. 3, della legge n. 241/1990 intende sottrarre alle finalità legittimamente perseguibili con laccesso documentale, in quanto intestato agli organi di controllo interno delle pubbliche amministrazioni, nonché al giudice contabile.
Non può ritenersi esaustivo dichiarare, nellistanza, che lostensione degli atti è certamente necessaria ed imprescindibile per la formulazione delle censure che si andranno a proporre nelle apposite sedi ovvero esprimere, nel ricorso ex art. 116 c.p.a., lintendimento di voler contestare le modalità di attribuzione dei punteggi tecnici e dunque il complessivo operato della Commissione di gara , in quanto si tratta di affermazioni che disvelano un uso improprio dellaccesso documentale. Tale strumento postula, infatti, richieste mirate , finalizzate a verificare la possibilità di un esito alternativo del procedimento evidenziale per effetto di una diversa valutazione delle offerte, che sia, però, suffragata pur sempre da tracce preesistenti rispetto alla domanda di accesso.
La genericità (e onnicomprensività) dellistanza di accesso formulata recide, in conclusione, quel legame tra il documento e linteresse che lart. 22, co.1, lett. b), della legge n. 241/1990 eleva a condizione generale per lesercizio del diritto di accesso, ancor di più al cospetto di segreti tecnici e commerciali.
7.7. Né convince la tesi che lart. 36, co.2, del d.lgs. n. 36/2023, comunque non applicabile alla vicenda in esame, abbia rimosso ogni ostacolo alla conoscenza integrale delle reciproche offerte da parte delle imprese che occupano i primi cinque posti in graduatoria. La norma in questione si inserisce, infatti, allinterno di una più articolata disposizione che detta le regole procedimentali (e processuali) dellistituto delineato dal nuovo codice dei contratti pubblici, imponendone una lettura sistematica, che armonizzi lindubbia semplificazione procedimentale determinata dallutilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione con uninvariata tutela dei segreti tecnici e commerciali, alla quale sono dedicati i successivi commi. Laccoglimento delle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte produce, evidentemente, effetti nei confronti di tutti i concorrenti e, quindi, anche per i primi cinque in graduatoria, ancorché ciascuno di essi goda di un canale più veloce per laccesso alla documentazione degli altri quattro, ma pur sempre al netto dei segreti tecnici e commerciali.
A ben vedere, il medesimo art. 36 richiamato dal ricorrente, allultimo comma, prevedendo che il dies a quo per impugnare laggiudicazione decorre comunque dalla comunicazione di cui allart. 90, offre anche argomenti per un ridimensionamento dellinteresse allaccesso una volta che siano spirati i termini per contestare in giudizio laggiudicazione, così superando definitivamente la tesi, fatta propria dal ricorrente nella memoria di replica, che la consumazione del termine decadenziale di impugnazione e il consolidamento degli atti di gestione della gara potrebbero non verificarsi laddove risulti pendente unistanza di accesso tempestivamente presentata e concretamente idonea a determinare una dilazione temporale, la quale si verifica nel caso in cui i motivi di ricorso conseguano effettivamente alla conoscenza dei documenti richiesti .
Non appaiono, pertanto, condivisibili interpretazioni atomistiche dei singoli commi, che restituiscono solo una visione parziale dellistituto, dotato di una fisionomia ben più complessa.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/02/2024 di Roberto Donati