La falsità di una dichiarazione è.. predicabile rispetto ad un «dato di realtà», ovvero ad una “situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso”

Nellannullare lesclusione il Tar Campania ricorda i principi sanciti da Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020, che nellesaminare la fattispecie di cui allart. 80, co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016 ha così statuito: <<- "[…] la falsità di una dichiarazione è … predicabile rispetto ad un «dato di realtà», ovvero ad una «situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l'alternativa logica vero/falso», rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall'operatore economico.

Per cui risulta indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante sulla falsità della dichiarazione.

Questo quanto stabilito da Tar Campania, Napoli, Sez. I, 19/02/2024, n. 1179:

La controversia ruota quindi intorno al significato da attribuire alla disposizione in esame: se essa vada intesa nel senso che lesclusione debba essere disposta dallAmministrazione aggiudicatrice allobiettivo verificarsi della circostanza individuata nella disposizione, senza che assuma rilevanza lo stato soggettivo delloperatore economico ovvero se la disposizione presupponga un comportamento, da parte delloperatore economico, doloso o quanto meno colposo, nella forma della negligente ignoranza della falsità della documentazione prodotta.

LAmministrazione con il provvedimento gravato ha optato per la prima delle opzioni illustrate, ritenendo in buona sostanza che la causa di esclusione operi in modo oggettivo, con un approccio seguito in sede cautelare anche da questa Sezione.

Gli argomenti a supporto di tale soluzione possono individuarsi nella semplificazione procedurale per le stazioni appaltanti, le quali a fronte del dato oggettivo una documentazione falsa sono chiamate a disporre lesclusione delloperatore economico senza essere onerate dal laborioso accertamento in ordine alla ricorrenza dellelemento soggettivo nelle forme del dolo o della colpa, tenuto anche conto che le Amministrazioni sono prive dei poteri di accertamento di cui dispone invece lAutorità giudiziaria penale.

Lopposta interpretazione valorizza invece il contenuto sanzionatorio dellesclusione e presuppone che un tale accertamento debba essere compiuto di modo che se le stazioni appaltanti sono tenute ad accertare non emergono profili di soggettiva compartecipazione nella falsificazione da parte delloperatore economico non potrà disporsene lesclusione.

Il Collegio deve dar conto sul punto dellimportante arresto dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020 che nellesaminare proprio la fattispecie di cui allart. 80, co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis alla fattispecie) ha così statuito: <<- "[…] la falsità di una dichiarazione è … predicabile rispetto ad un «dato di realtà», ovvero ad una «situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi lalternativa logica vero/falso», rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dalloperatore economico. Ed infatti, è risalente linsegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di questultimo con la realtà. In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura.;

– Rispetto allipotesi prevista della falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis) quella relativa alle «informazioni false o fuorvianti» ha un elemento specializzante, dato dalla loro idoneità a «influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione» della stazione appaltante. Ai fini dellesclusione non è dunque sufficiente che linformazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare lamministrazione nelladozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre allinformazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua «attitudine decettiva, di influenza indebita», secondo la definizione datane dallordinanza di rimessione, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante, e che rispetto allipotesi della falsità può essere distinta per il maggior grado di aderenza al vero.;

– La ragione della descritta equiparazione [n.d.r. tra informazione falsa e informazione fuorviante] si può desumere dalle considerazioni svolte in precedenza e cioè dal fatto che le informazioni sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dellamministrazione relativamente alla procedura di gara, i quali sono a loro volta emessi non solo sulla base dellaccertamento di presupposti di fatto ma anche di valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per questultima quanto per loperatore economico che le abbia fornite. Ne segue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo, e dallaltro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare loperato della medesima amministrazione.;

– […] in nessuna di queste fattispecie [n.d.r. di cui allart. 80, comma 5, lett. c – bis] si ha lautomatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione», quanto «lomettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull«integrità o affidabilità» delloperatore economico. E pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante […];

– Nel contesto di questa valutazione lamministrazione dovrà pertanto stabilire se linformazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dalloperatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. […] Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo.;

-sebbene la lettera c-bis) abbia ad oggetto informazioni e la lettera f – bis) invece documentazione o dichiarazioni va affermata unidentità di oggetto tra le due fattispecie (poiché documenti e dichiarazioni sono comunque veicolo di informazioni) ed anche una parziale sovrapposizione di ambiti di applicazione, derivante dal fatto che entrambe fanno riferimento a ipotesi di falso;

– Per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti sovviene allora il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dellelemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate alladozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante «sullesclusione, la selezione o laggiudicazione» e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, lambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate alladozione dei provvedimenti di competenza dellamministrazione relativi allammissione, la valutazione delle offerte o laggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativi al corretto svolgimento di questultima, secondo quanto previsto dalla lettera c).

Nel caso di specie loggetto della falsità riguarda le garanzie (provvisoria e definitiva) prodotte dalla ricorrente, ma materialmente emesse da un soggetto terzo, per cui secondo la giurisprudenza più recente la falsità rilevante ai sensi della norma citata avrebbe potuto essere soltanto la falsità materiale, consistente nella contraffazione del documento quanto alla sua provenienza e/o al suo contenuto, imputabile alloperatore economico partecipante alla gara, per averla compiuta od averne consapevolmente approfittato (così Cons. Stato, n. 281/2021).

Del resto la giurisprudenza (cfr. Cons. St., 12 maggio 2020, n. 2976) ha già avuto modo di precisare, sia pure con riguardo alle dichiarazioni e non ai documenti di terzi, che: il concetto di falso, nellordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso.

Sennonché nel presente giudizio non è stata raggiunta la prova della partecipazione alla falsificazione della ricorrente, ma anzi emergono elementi dissonanti con una presunta consapevolezza da parte della -OMISSIS-della falsità dei documenti prodotti, basti pensare al fatto che è stata la società ad attivarsi immediatamente non appena conosciuta la comunicazione sulla pendenza dellindagine a chiedere al formale emittente se avesse effettivamente emesso le garanzie in questione e, dopo aver ricevuto riscontro negativo, ha prontamente informato la stazione appaltante oltre che lAutorità giudiziaria penale in qualità di parte offesa, offrendosi di prestare ulteriori garanzie in sostituzione.

In ogni caso, nemmeno è ravvisabile nella fattispecie un comportamento colposo ovvero contrario al principio di auto responsabilità da parte della ricorrente, a fronte di documenti fideiussori che si presentavano formalmente regolari e che non davano adito ad alcun particolare sospetto, come dimostra il fatto che la stessa Amministrazione, solo a seguito della segnalazione dellAgenzia dei Monopoli, abbia attivato le verifiche ed avvisato la ricorrente con gli sviluppi già rappresentati.

In definitiva le censure proposte si appalesano fondate alla stregua delle considerazioni sopra svolte, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 19/02/2024 di Roberto Donati