Significativa sentenza del Tar Sicilia che riepiloga le previsioni dellarticolo 54 del nuovo Codice, indicando come vi sia lobbligo per le stazioni appaltanti di prevedere negli atti di indizione della procedura da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, oltre allopzione dellesclusione automatica delle offerte, anche il metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia, individuato tra uno dei tre indicati nellallegato II.2 dello stesso d.lgs. n. 36/2023
La Sentenza è importante anche perché, non avendo la stazione appaltante indicato il CCNL di riferimento, si esprime (in chiave di giudizio di anomalia) sulla comparazione tra due diversi CCNL, stabilendo che, in assenza dellindicazione da parte della Stazione appaltante del C.C.N.L. da applicare ai lavoratori impiegati nel servizio oggetto di affidamento, loperatore economico deve ritenersi libero di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal C.C.N.L. che viene da questultimo applicato.
Questa la sintesi di Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 07/02/2024, n. 478:
12. Il ricorso principale è fondato, nei sensi di quanto di seguito specificato.
12.1. Lart. 54 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce, al primo comma, che Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dallarticolo 110, prevedono negli atti di gara lesclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui allarticolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa . Viene così previsto che, ove i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea relativi ad appalti di lavori o servizi siano aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e non presentino un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga allart. 110, prevedono negli atti di gara lesclusione automatica delle offerte che risultino anomale, «qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque». La ratio della previsione poggia sulla circostanza che la concorrenza tra offerte competitive a basso prezzo, sebbene consenta talvolta risparmi economici significativi per le stazioni appaltanti, nondimeno può risultare non conveniente nei casi in cui al basso prezzo corrisponda o una troppo ottimistica valutazione dei costi di esecuzione del contratto o il comportamento spregiudicato di alcuni operatori economici i quali, nonostante i molti presidi a tutela della serietà delle offerte, fondino il basso prezzo su uno scarso rapporto qualità-prezzo. È in questo tipo di contesto che si pone il concetto di anomalia o, meglio, di offerte anormalmente basse .
Il meccanismo dellesclusione automatica viene escluso per le forme di affidamento di cui allart. 50, comma 1, lett. a) e b), prevedendosi che le stazioni appaltanti possano comunque valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Viene così recuperata, nel testo del nuovo codice di settore in materia di appalti, quanto previsto dallart. nellart. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 in tema di verifica facoltativa della congruità dellofferta.
Il successivo comma 2, innovando rispetto alla pregressa disciplina, introduce lobbligo per le stazioni appaltanti di prevedere negli atti di indizione della procedura da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, oltre alla citata opzione per lesclusione automatica delle offerte, anche il metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia, individuato – a scelta delle medesime stazioni appaltanti – tra uno dei tre indicati nellallegato II.2 dello stesso d.lgs. n. 36/2023. Al fine di ridurre in misura significativa i rischi di manipolazione della soglia di anomalia, e, al contempo, assicurare il fondamentale bilanciamento tra il contenimento dei costi e lottenimento di una qualità dellesecuzione del contratto adeguata alle esigenze della stazione appaltante, la disposizione consente, pertanto, alle stazioni appaltanti di scegliere, in via alternativa e senza necessità di motivazione, uno dei tre metodi di calcolo della soglia descritti nellallegato II.2, con lunica condizione di indicare negli atti indittivi il metodo prescelto.
Ciò rilevato in via di premessa sistematica, dal tenore della lettera di invito pubblicata in data 8.09.2023 dalla Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale, nelle vesti di Stazione appaltante, si evince, alla luce del servizio oggetto di affidamento, del criterio economico di selezione dellaggiudicatario, del valore economico dellappalto e del numero di imprese invitate a partecipare alla procedura, che, con specifico riguardo alla verifica di anomalia dellofferta debba trovare applicazione lart. 54 del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui tale verifica viene resa facoltativa e senza obbligo di indicazione del metodo di calcolo della soglia di anomalia negli atti di gara.
La giurisprudenza amministrativa, in presenza di una verifica facoltativa della congruità dellofferta di un operatore economico, riconosce alle stazioni appaltanti unampia discrezionalità con riguardo alla scelta di procedere, o no, alla verifica facoltativa, con la conseguenza che il ricorso allistituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 29/01/2018, n. 604).
Più specificatamente, la valutazione di anomalia dellofferta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui lamministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dellinteresse pubblico ad essa affidato dalla legge: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dellofferta non può estendersi oltre lapprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa allorgano giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) unautonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dellanomalia, trattandosi di questione riservata allesclusiva discrezionalità tecnica dellamministrazione; laddove, pertanto, le valutazioni dellamministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 01/03/2023, n. 2170).
Anche la decisione di non procedere alla mancata verifica di anomalia dellofferta, pertanto, costituisce una scelta discrezionale e facoltativa dellamministrazione, che diventa sindacabile dal giudice amministrativo solo nei casi di manifesta illogicità e ragionevolezza, o quando alla base vi sia un decisivo errore di fatto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 02/02/2022, n. 1233; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/04/2021, n. 2294).
Tale indirizzo appare giustificato dallampiezza del presupposto su cui lart. 54 (e prima di esso, lart. 97, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016) fonda la discrezionalità dellamministrazione appaltante, la quale può valutare la congruità di unofferta in base a elementi specifici e nel caso in cui essa appia anormalmente bassa .
Va altresì rilevato che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, la verifica di congruità di unofferta non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dellofferta analizzata ed alla capacità dellimpresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Cons. Stato sez. V, 15/02/2023, n. 1589; Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690; Cons. Stato, V, n. 2540 del 2018, cit.; 13 febbraio 2017, n. 607; 20 luglio 2016, n. 3271; 7 settembre 2007 n. 4694; IV, 29 ottobre 2002, n. 5945).
Non avendo per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dellofferta economica, la verifica di anomalia dellofferta mira – quindi – ad accertare se in concreto essa risulti, nel suo complesso, attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dellappalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, Cons. Stato, V, 2 maggio 2019, n. 2879; III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978).
Lesito della gara, conseguentemente, può essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dellattendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano lintera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dellinteresse pubblico (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 10/06/2022, n. 7712).
Non può esser taciuto, daltro lato, che la formulazione di unofferta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e, dunque, su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dallesecuzione futura di un contratto e risultando, pertanto, sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile (così espressamente Cons. Stato, sez. V, 3480/2018).
Orbene, nella procedura di affidamento oggetto del presente gravame emerge, ictu oculi, la presenza di taluni elementi che possono far legittimamente dubitare della ragionevolezza e logicità con cui lAmministrazione resistente ha valutato lofferta presentata dal R.T.I. aggiudicatario, escludendo ogni necessità di ricorrere al giudizio di anomalia.
…………………
13. Appurata la fondatezza della domanda di annullamento del ricorso principale, il Collegio esamina le censure sollevate con il ricorso incidentale presentato dal R.T.I. controinteressato, il quale è infondato e deve essere respinto.
13.1. Il primo motivo del ricorso incidentale è infondato per quanto di seguito indicato.
In assenza dellindicazione da parte della Stazione appaltante del C.C.N.L. da applicare ai lavoratori impiegati nel servizio oggetto di affidamento, loperatore economico deve ritenersi libero di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal C.C.N.L. che viene da questultimo applicato. Leventuale difformità tra linquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettategli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo devessere fatta valere – in linea di principio – nellambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro, salvi i riflessi sulla congruità complessiva dellofferta, ove linquadramento sia del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dellofferta, se il C.C.N.L. di settore, applicato dallofferente, risulti del tutto avulso rispetto alloggetto dellappalto.
Dalla comparazione tra il C.C.N.L. Nettezza urbana igiene ambientale, indicato in sede di offerta dalla …………, e il C.C.N.L. del settore marittimo dellindustria armatoriale, indicato invece dal R.T.I. aggiudicatario, non può trarsi il convincimento che il primo sia da considerarsi del tutto avulso rispetto alloggetto dellappalto, tenuto conto, in particolare, della classificazione del personale operata dallart. 140 del C.C.N.L. Nettezza urbana igiene ambientale, basata su cinque aree funzionali e nove livelli, oltre al livello di quadro, e delle correlate tabelle retributive.
Rilevato invero che il servizio oggetto dellaffidamento per cui è causa concerne la pulizia e il disinquinamento degli specchi acquei portuali e delle relative linee di battigia, e che le attività di spazzamento, raccolta, tutela e decoro del territorio (prima area funzionale del C.C.N.L. applicato dalla ricorrente principale), nonché di conduzione di mezzi (seconda area funzionale del medesimo C.C.N.L.), presentino caratteristiche da ritenersi compatibili con tale servizio, non può contestarsi, ad avviso del Collegio, la decisione di ammissione alla gara della società ………… operata dalla Stazione appaltante.
Tale assunto appare, del resto, coerente con limpostazione pretoria secondo cui soltanto la scelta del C.C.N.L. applicabile al personale dipendente che diverge insanabilmente, per coerenza e adeguatezza, da quanto richiesto dalla Stazione appaltante in relazione ai profili professionali ritenuti necessari è idonea, di per sé, a determinare unipotesi di anomalia, riflettendosi sulla possibilità di formulare adeguate offerte sotto il profilo economico, essendo incoerenti o incompatibili i profili professionali di riferimento (Cons. Stato, sez. VI, 20 ottobre 2020, n. 6336).
LAmministrazione portuale ha ritenuto, nellesercizio della propria discrezionalità amministrativa, di non ricorrere al giudizio di anomalia alla luce del C.C.N.L. indicato da ……….. in sede di offerta, e tale decisione non può ritenersi manifestamente illogica o irragionevole, specie ove si considerino, tra laltro, i costi di manodopera indicati dalla stessa società, pari a € 65.771,00, pienamente coerenti con limporto a base dasta indicato dallAutorità resistente nel bando di gara.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 07/02/2024 di Roberto Donati