Sul disastro normativo dellart. 41 c. 14 del Codice, nella parte in cui prevede lo scorporo dei costi per la manodopera da non assoggettarsi a ribasso, avevo già avuto modo di parlare in questo scritto al quale rinvio integralmente.
La prima pronuncia resa specificatamente sul tema è già stata analizzato qui: I costi della manodopera sono pienamente ribassabili
La seconda, più nebulosa, è stata analizzato qui: i costi per la manodopera non sono soggetti a ribasso.
Lodierna T.A.R. Toscana, IV, 29 gennaio 2024, n. 120 aderisce allorientamento avviato con la prima delle pronunce richiamate, e confuta alcune delle argomentazioni che avevo sostenuto nel precedente scritto pocanzi richiamato.
Giova però premettere che la ricorrente nella specie sosteneva la tesi dellinderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, tesi ripudiata dallo scrivente, che viceversa sostiene una ribassabilità indiretta di detti costi.
Il caso di specie, dipoi, rientrava a pieno titolo nello scenario archetipico del sofisma stigmatizzato in coda allarticolo, ovvero non rientrava nei limitati casi in cui il ribasso possa astrattamente essere superiore al 100% dellimporto ribassabile , trattandosi di appalto di ristorazione ove la manodopera sattesta di norma al di sotto del 50% del valore dellappalto, fattispecie che rendono la questione dello scorporo del tutto neutrale e difficilmente stigmatizzabile in giudizio.
Sotto questo profilo è quindi comunque corretta la conclusione del T.A.R., tenuto conto che la valutazione di congruità con riferimento ai costi della manodopera non sono stati oggetto di specifiche contestazioni da parte della ricorrente, la quale si è limitata ad opporre, in linea di principio, il divieto di ribasso dei costi della manodopera .
Meno corretta, in disparte allassenza di indispensabilità ai fini del decidere, mi pare largomentazione rispetto alla semplicistica reiezione dei profili di illegittimità costituzionale per eccesso o difetto di delega che avvincerebbe la norma ove si volesse seguire linterpretazione sistematica , che lo scrivente aveva anzitempo avuto modo di ipotizzare.
Neppure può ravvisarsi il vizio di eccesso di delega paventato dalla ricorrente, in quanto lart. 1 comma 2 lett. t) della Legge delega (n. 78 del 2022) dispone che le stazioni appaltanti devono prevedere in ogni caso, che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso , ma – nellimporre alle stazioni appaltanti lobbligatorietà dello scorporo, cioè la necessità di separata quantificazione e indicazione degli stessi – non ne fa discendere anche lassoluta intoccabilità dei costi della manodopera come fissati dalle stazioni appaltanti, dovendo invece intendersi che la finalità della norma della legge delega sia quella di obbligare le stazioni appaltanti ad evidenziare separatamente il costo della manodopera, per garantirne una tutela rafforzata, ed in ultima analisi di salvaguardare il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dallart. 36 della Costituzione .
Il Collegio sembra aver preso a piene mani dallarticolo scritto da L. Oliveri, con cui sul punto ho personalmente avuto modo di amabilmente battibeccare , e posso quindi riprendere le parole già spese in quella sede.
La nozione metagiuridica di scorporo non convince.
In disparte alla lontananza semantica (si veda qualsivoglia dizionario linguistico o etimologico per la definizione di scorporo, termine coniato in opposizione a incorporare ), l' individuazione della manodopera è già contenuta nel primo periodo del c. 14. Il secondo periodo parla invece di scorporo , in stretta aderenza alla delega, nozione (e periodo) che sarebbe del tutto inutile se fosse interpretata come sinonimo di individuazione . Il principio di delega non può però essere relegato allinutilità. Il secondo periodo parla poi di scorporo tanto per la sicurezza quanto per la manodopera: perché solo la sicurezza non è ribassabile? Se si confrontano il vecchio art. 23, ultimi due periodi del comma 23, ed il nuovo art. 41, c. 14, lasciando per un attimo da parte il trucco magico dellultimo periodo inserito dal legislatore delegato (i.e. la celeberrima efficiente organizzazione aziendale), la portata innovativa del secondo appare manifestamente evidente. Detta portata innovativa è del tutto frustrata seguendo linterpretazione sistematica.
Il T.A.R. toscano non risponde a queste domande e risolve sbrigativamente la questione con unindebita assimilazione sinonimica dei ben diversi concetti di scorporo e individuazione , inidonea a refutare la censura mossa dal ricorrente. Secondo la legge delega è infatti necessario che
i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso
Non si comprende davvero come si possa seriamente sostenere che il concetto di scorporo sia traducibile nel concetto di individuazione, interpretazione dalla quale si dovrebbe desumere la liberalizzazione del ribasso anche sui costi per la sicurezza, espressamente inibita anche dalla norma speciale sulla sicurezza (i.e. d.lgs. 81/2008), e da decenni esclusa dalla prassi.
Peraltro, in termini generali, le argomentazioni del T.A.R. si fondano su una inconferente pronuncia del Consiglio di Stato (cfr. il precedente scritto), e sui superficiali pareri dellAnac e del MIT, istituzioni che hanno oggi un davvero disperato bisogno di recuperare la propria credibilità ed autorevolezza.
Ma bando alle inutili ciance già espresse nel precedente scritto: seguire la prima giurisprudenza e lANAC è certamente la via da seguire oggi.
Speriamo comunque in un appello, così da avere una ragionevole aspettativa che la partita interpretativa possa definitivamente ritenersi chiusa.
Continua limbarazzante walzer dei ribassabili costi non assoggettati a ribasso…
A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/01/2024 di Elvis Cavalleri