Affidamento dei servizi di progettazione definitiva ed esecutiva. Nel respingere lappello il Consiglio di Stato ribadisce come lavvalimento esperienziale sia una forma di avvalimento operativo che implica come il contratto di avvalimento debba prevedere, in termini chiari e non equivoci specifico impegno o promessa dellausiliario ad eseguire direttamente le prestazioni.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 27/12/2023, n. 11186:
In particolare, nel caso in esame, il suddetto contratto, come precisato dal Giudice di prima istanza, deve essere qualificato come di avvalimento esperienziale, proprio perché è lesperienza in sé ad essere richiesta tra i requisiti di capacità tecnico – professionale, come dispone lart. 83, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, che recita: Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e lesperienza necessarie per eseguire lappalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure dappalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire linstallazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).
Lavvalimento esperienziale è una forma di avvalimento operativo che, giusta previsione dellart. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in coerenza con lart. 63, §1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne i titoli di studio e professionali e le esperienze professionali pertinenti, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa delle capacità di altri soggetti postula, in termini condizionanti, che questi ultimi eseguano direttamente e, per leffetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando lapporto ausiliario alla mera messa a disposizione, per la durata dellappalto, delle relative risorse necessarie, di cui il concorrente ausiliato fosse carente, quali i lavori o i servizi per cui tali capacità siano richieste.
La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano lesecuzione necessariamente personale.
Il principio è stato affermato da questa Sezione, la quale ha altresì precisato che: Daltra parte, trattandosi di apprezzare lidoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dallart. 84 (se…eseguono direttamente) va acquisito (palesandosi altrimenti illogico) nei sensi prospettivi e programmatici della idoneità dellassunzione, in parte qua, dellimpegno divisato: sicchè – ad integrazione del generico canone dellobbligo a mettere a disposizione le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad eseguire direttamente, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, n. 7438 del 2022).
Pertanto, secondo lindirizzo espresso dalla giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, n. 68 del 2021; id. sez. V, n. 1120 del 2020, id., sez. V, n. 6551 del 2018), condiviso da questo Collegio, nel caso di avvalimento tecnico operativo di tipo esperienziale sussiste sempre lesigenza di una concreta messa a disposizione di risorse particolari, specificamente indicate nel contratto, solo così potendo dirsi rispettata la regola posta dallart. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità allomessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria.
Inoltre, il contratto per essere valido deve prevedere lesecuzione necessariamente personale delle prestazioni, ad integrazione del generico canone dellobbligo di mettere a disposizione le risorse, reali o personali.
Ciò in quanto le prestazioni oggetto del predetto avvalimento hanno carattere infungibile, ovvero trattasi di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dal contratto, proprio perchè, come si è detto, trattasi di titoli di studio e di esperienze professionali pertinenti, sicchè è necessario che le prestazioni siano eseguite direttamente da chi (lausiliaria) ne è direttamente in possesso (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 27/12/2023 di Roberto Donati