Il Consiglio di Stato accoglie lappello, ribaltando la decisione di primo grado, secondo cui, potendosi comunque risalire al soggetto responsabile dellofferta in relazione alle caratteristiche telematiche della procedura, la mancata firma da parte della mandataria sullofferta economica era da ritenersi regolarizzabile.
Consiglio di Stato, Sez. V, 12/12/2023, n. 10721 stabilisce invece:
Tale statuizione non risulta condivisibile, atteso che la riconducibilità del contenuto dellofferta alla volontà congiunta espressa dei componenti del raggruppamento aggiudicatario può configurarsi solo quando non risulta espressa una precisa volontà contraria nella legge di gara, come, invece, nella fattispecie allesame del Collegio, in cui è presente una espressa clausola a pena di esclusione.
Ed invero, nella lettera dinvito è specificato che: In particolare, la sottoscrizione digitale è resa:
– dal concorrente che partecipa in forma singola;
– nel caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario o GEIE non ancora costituiti, da tutti i soggetti che costituiranno il raggruppamento o il consorzio o il gruppo .
Deve, in proposito, ribadirsi la funzione vincolante delle regole – poste a presidio anche del valore Costituzionale del buon andamento dellamministrazione – che disciplinano il procedimento di evidenza pubblica, da cui consegue che, laddove la fattispecie concreta evidenzi unofferta non conforme alla legge di gara, lesito escludente è perfettamente compatibile con il richiamato principio, non potendosi diversamente ammettere che questo operi nel senso di superare il mancato rispetto delle condizioni di ammissione alla gara (cfr. Cons. Stato, III, 17 novembre 2020, n.7136).
Ed invero, nelle procedure per laffidamento di appalti pubblici, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo allorgano amministrativo cui compete lattuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento; pertanto, qualora il bando commini espressamente lesclusione in conseguenza di determinate violazioni, la stazione appaltante è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione.
Inoltre, vertendosi proprio nellipotesi di mancanza di sottoscrizione di offerta economica da parte di uno dei due componenti (e proprio della mandataria) di un raggruppamento non ancora costituito, come invece era espressamente richiesto dalla legge di gara a pena di esclusione, può ritenersi applicabile il consolidato orientamento di questo Consiglio per il quale lomessa sottoscrizione con firma digitale dellofferta – tecnica o economica – conduce allesclusione del concorrente dalla gara in quanto la sottoscrizione dellofferta con firma digitale non solo è volta a garantire la provenienza e lintegrità dellofferta medesima, ma è anche diretta a vincolare il proponente al suo contenuto, assicurando la serietà, affidabilità e insostituibilità della stessa; di conseguenza, la mancanza di detta firma riveste i caratteri di essenzialità, a fronte del principio di certezza dei rapporti, e preclude lesperibilità del soccorso istruttorio conducendo pertanto allesclusione dalla gara.
Ed invero, il Collegio condivide pienamente quanto statuito più volte dalla Sezione, secondo cui: nelle gare pubbliche, la sottoscrizione dellofferta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dellAmministrazione aggiudicatrice, risponde ad imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza sulla riconducibilità dellofferta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva; queste esigenze non sono soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito alla capogruppo, perché questo atto non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano dunque insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; del pari, alla mancanza di sottoscrizione dellofferta non è possibile supplire mediante il potere di soccorso istruttorio della Pubblica amministrazione, perché altrimenti si verificherebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti alla procedura di affidamento, con la possibilità concessa a questi ultimi di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle tassative modalità predeterminate nellavviso pubblico (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596) (Cons. Stato, V, 20 dicembre 2022, n. 11091).
Tale orientamento si conferma pienamente anche nelle gare telematiche, atteso che: Nelle gare pubbliche la sottoscrizione dellofferta, … si configura come lo strumento mediante il quale lautore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento servendo a renderne nota la paternità ed a vincolare lautore alla manifestazione di volontà in esso contenuta; essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dellofferta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dellofferta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico; la sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nellofferta (Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3042).
Alla luce delle suesposte considerazioni lappello va accolto e, per leffetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 12/12/2023 di Roberto Donati