Omessa dichiarazione di impegno ad assumere, in caso di aggiudicazione del contratto, “una quota pari al 30% di occupazione giovanile”, e “una quota pari al 15% di occupazione femminile”.

Appalto PNRR. La ricorrente sostiene che laggiudicataria non avrebbe assolto agli obblighi dichiarativi previsti, a pena di esclusione dalla procedura, dallart. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, convertito con L. n. 108/2021, nonché dal Disciplinare di gara.

Secondo la ricostruzione di parte ricorrente, più precisamente, laggiudicataria avrebbe mancato di indicare nella propria offerta, entro il termine individuato dalla lex specialis, il proprio impegno ad assumere, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari al 30% di occupazione giovanile, nonché una quota pari al 15% di occupazione femminile.

Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 07/11/2023, n. 1244 accoglie il ricorso:

Secondo la ricostruzione di parte ricorrente, più precisamente, ………. avrebbe mancato di indicare nella propria offerta, entro il termine individuato dalla lex specialis, il proprio impegno ad assumere, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari al 30% di occupazione giovanile, nonché una quota pari al 15% di occupazione femminile, depennando materialmente tale dicitura dal pertinente modello dichiarativo offerto dallAmministrazione in sede di gara (cfr. punto 11 del Modello B); fatto, questo, che avrebbe dovuto comportare lesclusione delloperatore dalla procedura alla luce della disciplina normativa sopra richiamata.

3.1. Lodierna controinteressata contesta la ricostruzione offerta dalla controparte, evidenziando: che lassunzione dellimpegno in questione afferisce, anzitutto, a un requisito di esecuzione dellappalto ai sensi dellart. 100 del D. Lgs. n. 50/2016, non costituendo né essendo espressamente qualificata dalla lex specialis come un requisito di ammissione o di partecipazione alla procedura di gara di un soggetto, con conseguente impossibilità di determinare lesclusione dellaggiudicataria; che lassunzione dellobbligo di cui allart. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021 è in ogni caso destinata ad operare solo per quegli operatori che, ai fini dellesecuzione dellappalto, hanno necessità di assumere nuovo personale, circostanza non riscontrabile con riguardo a ………………..; ancora, che sussiste una palese incongruenza testuale tra lassunzione dellobbligo prevista dall art. 47, comma 4, citato e quella indicata allinterno del Disciplinare di gara e della connessa documentazione (in particolare, allinterno del Modello B predisposto dalla Stazione appaltante), posto che la disciplina di gara prevede un incondizionato obbligo, a carico del soggetto partecipante, di assumere tout court nuovo personale in caso di aggiudicazione dellappalto; che, di conseguenza, alla luce della obiettiva equivocità delle clausole della lex specialis, da una parte non si può intendere la mancata assunzione dellobbligo de quo da parte dellaggiudicataria come volontà della stessa di sottrarsi alle previsioni dellart. 47 citato, e, dallaltra, qualora interpretate in chiave letterale, dette clausole sarebbero comunque da considerarsi nulle, con conseguente disapplicazione delle stesse, poiché contrastanti con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui allart. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016.

4. Ritiene il Collegio che il primo motivo di censura prospettato in ricorso sia fondato.

4.1. Occorre muovere, anzitutto, dalla ricostruzione della complessiva disciplina normativa operante in relazione alla procedura in esame con riferimento allassunzione dellobbligo in contestazione (quote rosa e quote giovanili in caso di assunzioni legate alla esecuzione dellappalto).

A livello primario, lart. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, convertito con L. n. 108/2021, stabilisce che Le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette allinserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dellofferta, di criteri orientati a promuovere limprenditoria giovanile, linclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere e lassunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne. Il contenuto delle clausole è determinato tenendo, tra laltro, conto dei principi di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, nonché delloggetto del contratto, della tipologia e della natura del singolo progetto in relazione ai profili occupazionali richiesti, dei principi dellUnione europea, degli indicatori degli obiettivi attesi in termini di occupazione femminile e giovanile e di tasso di occupazione delle persone disabili al 2026, anche in considerazione dei corrispondenti valori medi nonché dei corrispondenti indicatori medi settoriali europei in cui vengono svolti i progetti.

La medesima disposizione, allultimo periodo, prevede inoltre che (…) è requisito necessario dellofferta laver assolto, al momento della presentazione dellofferta stessa, agli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, e lassunzione dellobbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per lesecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia alloccupazione giovanile sia alloccupazione femminile.

Passando poi alla specifica normativa di gara oggetto di contendere, va ancora evidenziato che, allinterno del Disciplinare, in più punti viene operato un espresso richiamo al quarto comma dellart. 47 appena evocato, con lesplicitazione che limpegno assunzionale stabilito dalla norma citata deve essere assunto dalla partecipante a pena di esclusione dalla procedura (si vedano, in particolare, i punti 3.0.8 e 3.3.4 del Disciplina di Gara).

4.2. Ora, nel caso di specie, è pacifico che ………………… ha omesso di assolvere allobbligo in esame mediante inserimento dellapposita dichiarazione nellofferta di gara formulata.

Tale circostanza è infatti documentalmente riscontrabile (cfr. doc. 10, fascicolo di parte ricorrente) e risulta, comunque, nella sostanza incontestata dallodierna controinteressata, avendo la stessa piuttosto obiettato di non essere tenuta allassunzione dellobbligo de quo sulla base di plurime argomentazioni.

Le obiezioni mosse sul punto dallaggiudicataria non appaiono, tuttavia, condivise dal Collegio proprio alla luce dellespresso richiamo testuale, operato allinterno del Disciplinare di Gara, alla disposizione dei cui allart. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, norma che, in ragione della sua portata imperativa, avrebbe dovuto indurre la partecipante, in quanto soggetto professionale qualificato parimenti destinatario del precetto in esame unitamente alla Stazione appaltante, a interpretare il contenuto delle clausole della lex specialis in maniera conforme rispetto alla previsione di rango legislativo puntualmente richiamata.

4.2.1. La disposizione primaria chiarisce infatti, in primo luogo, che lassunzione dellobbligo in esame costituisce un requisito necessario dellofferta, dizione testuale di per sé implicitamente postulante che la dichiarazione di impegno de qua debba poter essere riscontrabile già in sede di proposizione dellofferta del soggetto partecipante e che, al contempo, impedisce di accogliere lopposta lettura offerta da ……………… tesa a qualificare lassunzione dellobbligo di cui si discute come un requisito di esecuzione del contratto di appalto ai sensi dellart. 100 del D. Lgs. n. 50/2016.

4.2.2. La medesima formulazione letterale dellart. 47, comma 4, ultimo periodo, impone altresì di escludere, secondo quanto invece sostenuto dallodierna controinteressata, il carattere meramente eventuale dellassunzione dellobbligo in esame, sostanziandosi lo stesso in un impegno dichiarativo attuale e incondizionato, irrilevante essendo il fatto che tale obbligo sia poi materialmente destinato ad operare, sul piano concreto, solo nelle ipotesi in cui loperatore dichiarato aggiudicatario avesse necessità di assumere nuovo personale per lesecuzione dellappalto aggiudicato.

4.2.3. Ancora, in disparte lobiettiva parziale discordanza tra il contenuto dellobbligo di assunzione delineato dallart. 47, comma 4, ultimo periodo, del D. L. n. 77/2021 e quello riproposto nelle singole disposizioni del Disciplinare di Gara, il puntuale richiamo indicato dalle seconde allo specifico comma dellarticolo della fonte primaria esclude di per sé che la formulazione della disciplina di gara potesse indurre in errore …………….con riguardo alla sussistenza e alla portata dellimpegno da assumere, posto che, in base ai principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale che devono caratterizzare la condotta di ogni operatore economico nel corso della procedura, laggiudicataria avrebbe potuto e dovuto interpretare le disposizioni della lex specialis in chiave conforme e coerente con la disciplina imperativa primaria posta dallart. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 07/11/2023 di Roberto Donati