La mancata indicazione del corrispettivo fin dal momento della stipulazione del contratto di avvalimento e la conseguente carenza di onerosità testuale non legittima a ritenere che il contratto sia privo del carattere della onerosità.
Questo quanto ribadito dal Consiglio di Stato nel respingere lappello, con esplicito richiamo anche a quanto previsto dallarticolo 104 del d. lgs 36/2023.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 24/10/2023, n. 9180:
La disciplina nazionale ed europea sullavvalimento va interpretata nel senso che si configura la nullità del contratto nei casi in cui non vi sia almeno una parte delloggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del negozio, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ.; la giurisprudenza ha poi specificato che occorre distinguere tra requisiti generali e risorse : solamente per queste ultime è giustificata lesigenza di una messa a disposizione in modo specifico, con il corollario che in questo caso loggetto del contratto deve essere determinato, in tutte le altre evenienze essendo invece sufficiente la sua semplice determinabilità (in termini Cons. Stato, V, 5 dicembre 2022, n. 10604).
Nella specie lappellante non pone peraltro un problema di indeterminatezza contrattuale, quanto piuttosto di non immediata suscettibilità della messa a disposizione delle risorse da parte dellimpresa ausiliaria a termini di quanto previsto dallart. 4, che correla la fruibilità delle stesse a successivi appositi contratti.
Ritiene il Collegio che tale peculiarità non escluda di inferire la causa in concreto dellavvalimento, vale a dire la ragione giustificativa dello scambio, suscettibile di essere evidenziata nei negozi attuativi volti a regolare lesecuzione del contratto, come condivisibilmente ritenuto dal primo giudice. La previsione di negozi attuativi non elide limmediata esigibilità delle risorse messe a disposizione e neppure contraddice il carattere di contratto obbligatorio dellavvalimento.
Non può, del resto, trascurarsi che proprio lart. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 precisa che limpresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prescritti, ammettendo dunque anche un successivo contratto. Si intende in tale modo osservare che la sottoscrizione del contratto di avvalimento non esclude la conclusione di ulteriori contratti che servono a rendere più efficace e utile il trasferimento delle risorse dallausiliaria allausiliata, ovvero, per meglio dire, a rendere più funzionale la gestione delle risorse già trasferite, secondo quanto previsto dallart. 3 del contratto in esame.
Ciò dicasi anche con particolare riguardo alla mancata predeterminazione del corrispettivo in favore dellimpresa ausiliaria, che sarebbe indice sintomatico della violazione del canone dellonerosità del contratto.
A questo riguardo va ricordato come la giurisprudenza abbia affermato che non è postulabile lautomatica invalidità del contratto di avvalimento privo dellespressa indicazione di un corrispettivo in favore dellimpresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dellaccordo possa comunque individuarsi linteresse patrimoniale dellausiliaria, interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in unutilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo; in altri termini la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendosi estendere alle pattuizioni relative al compenso lonere di specificazione di cui allart. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda solamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. Lindicazione del preciso ammontare del corrispettivo esula invero dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento, essendo piuttosto frutto di unimpropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per lavvalimento operativo, relative al personale, ai mezzi e alla attrezzature, che devono essere puntualmente individuati ed indicati nellofferta, allo scopo di dimostrare laffidabilità dellimpegno assunto dallimpresa ausiliaria (in termini Cons. Stato, V, 12 luglio 2023, n. 6826).
Va, del resto, osservato che il carattere dellonerosità del contratto si desume anche dal rinvio alle figure contrattuali del subappalto, del noleggio per luso dei mezzi e attrezzature messi a disposizione dallimpresa ausiliaria.
Peraltro nella fattispecie in esame sussiste la peculiarità per cui le società…………. e ……………costituiscono, sul piano economico, un unico centro di interessi, con la stessa base sociale, come bene dimostra lassetto proprietario e gestionale delle medesime, che fa perno ….. Ciò evidentemente giustifica la mancata indicazione del corrispettivo nel contratto di avvalimento, ma non esclude affatto linteresse patrimoniale dellausiliaria, anche nella prospettiva che limpresa ausiliata si aggiudichi la gara (così Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3885). Merita, a completamento delle osservazioni che precedono, rilevare come lart. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 (recante il nuovo codice dei contratti pubblici) espressamente stabilisce che «il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dellimpresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti».
A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/10/2023 di Roberto Donati