Il Consiglio di Stato stabilisce come, per rilevare leventuale risarcimento da responsabilità precontrattuale, occorra verificare se la PA si sia comportata non solo da buon amministratore ma anche da corretto contraente.
Perché, nel caso in questione, la revoca è stata in sé legittima ma il comportamento complessivamente tenuto dalla pubblica amministrazione non è risultato improntato alla massima lealtà e correttezza.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 12/09/2023, n. 8273:
8. Resta da valutare se vi sia spazio per il risarcimento da responsabilità precontrattuale. Occorre verificare se la PA si sia comportata non solo da buon amministratore ma anche da corretto contraente.
8.1. A tale riguardo il TAR Lazio nega anche tale tipo di responsabilità precontrattuale sulla base di quanto riportato al punto 6.3. (motivazioni sufficienti in termini di revoca). Si tratta tuttavia di argomenti che attengono soltanto alla legittimità del provvedimento adottato (qui positivamente già vagliata) e non anche alla correttezza del comportamento concretamente assunto.
8.2. In diritto, si premette che secondo la costante giurisprudenza amministrativa: anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie può sussistere la responsabilità precontrattuale dellamministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza soprattutto perché, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela mediante la revoca della già disposta aggiudicazione non abbia immediatamente ritirato i propri provvedimenti, prolungando inutilmente lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nelle chances di conseguire lappalto (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797; Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2013, n. 633).
Più in particolare è stato affermato che: le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e laltro concernente invece la responsabilità dellamministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte. Oltre che distinti, i profili in questione sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui laccertamento di validità degli atti impugnati non implica che lamministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi (Cons. Stato, ad. plen., 29 novembre 2021, n. 21). Ed ancora che: A conferma della descritta evoluzione si pone lart. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale dispone che: (i) rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede (Cons. Stato, ad. plen., 29 novembre 2021, n. 21, cit.). Infine che: La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, allesito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede. >> (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5) (così Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2020, n. 4514). In questa direzione, pertanto: non viene in rilievo lattività provvedimentale della p.a. (lesercizio diretto ed immediato del potere) bensì il comportamento (collegato in via indiretta e mediata allesercizio del potere) complessivamente tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara, di modo che rilevano le regole di diritto privato la cui violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità; anche per la p.a. le regole di correttezza e buona fede così come per i privati sono regole di responsabilità (Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2020, n. 4514, cit.).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 12/09/2023 di Roberto Donati