L irregolarità fiscale della cedente del ramo di azienda refluisce inevitabilmente sulla posizione della cessionaria subentrata in corso di procedura giovandosi dei requisiti della cedente, determinandone così lesclusione ex art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nellipotesi in cui, successivamente alla presentazione dellofferta, sia intervenuto il contratto di affitto.
Questo quanto ribadito da Tar Campania, Napoli, Sez. I, 05/07/2023, n. 4011 nel respingere il ricorso avverso lesclusione:
Il rilievo non può essere condiviso.
Come giustamente evidenziato dalla ……… e dalle altre parti resistenti, lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n.8 del 20.7.2015, che richiama le decisioni n.10 del 2014, nn.15 e 20 del 2013; nn.8 e 27 del 2012; n.1 del 2010), ha evidenziato che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dallatto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, in quanto, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente, dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente allintero procedimento di evidenza pubblica (si tratta del cd. principio di continuità del possesso dei requisiti); sulla scorta delle riferite coordinate ermeneutiche la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto necessaria la verifica del possesso dei requisiti di cui allart. 80 del D.lgs. n. 50/2016 anche in capo allaffittante lazienda, oltre che naturalmente allaffittuario, onde evitare che il ricorso a tale strumento negoziale, così come ad altri pure ammissibili, possa costituire strumento per eludere il principio del possesso necessariamente continuativo dei requisiti di partecipazione (cfr. TAR Lazio-Roma, n. 4276/2019; Cons. Stato, n. 6706/2021; TAR Lazio-Roma, n. 6144/2018).
Del resto deve ritenersi che laffitto dellazienda, pur comportando una modifica dellidentità giuridica del titolare dellazienda, assicuri comunque una continuità sostanziale dellimpresa, consentendo allaffittuario di proseguire ininterrottamente lattività economica avvalendosi dellinsieme coordinato di mezzi già organizzato a tali fini dalla parte affittante. Per tali ragioni si giustifica, al ricorrere dei presupposti supra delineati e in applicazione del principio ubi commoda, ibi incommoda, limputazione in capo allaffittuario tanto dei benefici (in termini di possesso dei requisiti correlati alla disponibilità dellazienda) quanto degli svantaggi (riferiti ad eventuali cause di esclusione ascrivibili al precedente titolare dellazienda) discendenti dallacquisita disponibilità dellazienda La continuità sostanziale dellimpresa, dunque, costituisce un effetto naturale del contratto di affitto di azienda, che, in ragione della sua portata generale, deve poter essere apprezzato non soltanto nelle ipotesi in cui la fattispecie negoziale si realizzi prima dellindizione della gara, ma anche qualora il contratto sia concluso in sua pendenza da un operatore economico che abbia già assunto la posizione di candidato, offerente o aggiudicatario della procedura di affidamento, consentendosi in siffatte ipotesi il subentro dellaffittuario nella posizione dellaffittante ai fini della partecipazione alla pubblica gara (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 8081/2021).
Peraltro, laffitto dazienda, alla stessa stregua della cessione, mette laffittuario/cessionario in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale; latto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei 5 contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente, atteso che sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dellimprenditore cessionari. I requisiti posseduti dal soggetto cedente devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi allattività propria del ramo o dellazienda ceduta (Consiglio di Stato sez. III, 17/03/2017, n.1212). In caso di subentro di una società ad altra a seguito di affitto di azienda opera la presunzione di continuità in quanto sia pure mediante percezione del canone per la durata dellaffitto, il locatore si giova dei risultati economici dellazienda conseguiti dalla successiva gestione e laffittuario a sua volta si giova delle referenze del complesso aziendale acquisito (Consiglio di Stato sez. V, 21.8.2017 n. 4045). Come afferma Adunanza Plenaria n. 10 del 4.5.2012, la continuità dellattività imprenditoriale ben può verificarsi in ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda a titolo particolare, consistente nel passaggio allavente causa dellintero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali lazienda stessa o il suo ramo si sostanzia. Il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze sullo stesso piano delle eventuali responsabilità del cedente. Pertanto, senza alcun dubbio, la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nellipotesi in cui, successivamente alla presentazione dellofferta, sia intervenuto il contratto di affitto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5517/2021).
Non è affatto in discussione la possibilità per gli operatori economici di dare vita ad operazioni societarie espressione dellautonomia imprenditoriale né potrebbe fondatamente prospettarsi che la determinazione della S.A. sia limitativa di tale libertà, venendo piuttosto in rilievo la necessaria salvaguardia di ulteriori principi che presidiano le procedure ad evidenza pubblica, quali par condicio, concorrenza e trasparenza e gli effetti che in tale specifico ambito non possono non assumere le suddette scelte imprenditoriali che per di più nel caso di specie sono state poste in essere in unottica di chiara continuità operativa tra i due soggetti coinvolti come documentalmente comprovato dallo stesso decreto di omologa del concordato preventivo.
Alcun rilievo possono assumere nella vicenda per cui è causa gli approdi giurisprudenziali pure citati da parte ricorrente che a ben vendere si riferiscono ad ipotesi in cui le operazioni di gara erano state ultimate con ladozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, registrandosi in un momento successivo allultimazione delle operazioni di gara fenomeni di subentro quali quello per cui è causa.
Ciò che non può essere ammesso è la scomparsa dal fuoco del controllo dei requisiti del soggetto cedente o locatore dellazienda, altrimenti mediante la trasmissione dellazienda si porrebbe a disposizione degli operatori economici un comodo strumento per eludere il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alle selezioni pubbliche.
In altre parole, la irregolarità fiscale riscontrata nei confronti della -OMISSIS- (quale cedente del ramo di azienda) refluisce inevitabilmente sulla posizione della cessionaria (-OMISSIS-) – subentrata in corso di procedura giovandosi dei requisiti della cedente – determinandone così lesclusione dalla medesima procedura ex art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nellipotesi in cui, successivamente alla presentazione dellofferta, sia intervenuto il contratto di affitto (cfr. Cons. Stato, sent. n. 5517/2021).
Lesigenza sottesa ad una simile interpretazione, secondo la condivisibile giurisprudenza, è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto (come nella fattispecie) e non di cessione dellazienda, dal momento che linfluenza dellimpresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti… . A tale specifico riguardo (contratto di affitto di azienda) è stato affermato proprio che: non soltanto laffittuario è in condizione di utilizzare mezzi dopera e personale facenti capo allazienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto dazienda, con lobbligo di restituzione del complesso aziendale (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022, cit.; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, cit.).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/07/2023 di Roberto Donati