Spetta alle stazioni appaltanti valutare se un’autorizzazione tardiva del giudice fallimentare possa avere efficacia integrativa o sanante

Alla presentazione dellistanza di concordato in bianco non può conseguire lautomatica esclusione per la perdita dei requisiti generali di partecipazione.

Ed è comunque rimesso alle stazioni appaltanti nel singolo caso concreto valutare se unautorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante.

Questo quanto ricordato da Consiglio di Stato, Sez. V, 09/05/2023, n. 4728, ribandendo le conclusioni della Sentenza n. 9 del 27 maggio 2021 dellAdunanza Plenaria:

8.4.3. I rilievi del r.t.i. appellato non possono essere condivisi, mentre sono corretti, nei sensi di seguito indicati, quelli delle appellanti.

8.4.5. Se è vero che lAdunanza Plenaria – così rispondendo in linea generale al terzo quesito– ha evidenziato che la centralità e limportanza che riveste lautorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, conducono a ritenere che il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debbano intervenire prima che il procedimento dellevidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso latto di aggiudicazione, è però anche vero che la stessa Adunanza ha nel contempo chiarito che è comunque rimesso alle stazioni appaltanti nel singolo caso concreto valutare se unautorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante.

Tale, come precisato dallAdunanza Plenaria, è il caso singolare dal quale è originato il giudizio in corso, in cui è mancato il rilascio di unautorizzazione da parte del tribunale prima dellaggiudicazione della gara, non essendo stata presentata unistanza in tal senso dallimpresa concordataria sullerroneo presupposto che non occorresse, ma è intervenuta lautorizzazione alla stipula del contratto di appalto.

Ne consegue che il profilo in esame non può di per sé fondare lesclusione della impresa dalla procedura di gara, ma comporta unicamente la necessità che la stazione appaltante provveda ad unapposita valutazione, alla luce delle particolarità del caso concreto, sulla rilevanza e sulla idoneità ad assumere efficacia integrativa o sanante di tale autorizzazione (rilasciata dopo laggiudicazione e in vista della stipula del contratto di appalto, di cui il tribunale ha dunque valutato la compatibilità in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale).

Tale valutazione non spetta a questo giudice, ma ai sensi dellart. 34, comma 2, cod. proc. amm., deve essere rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante.

8.5. Le considerazioni che precedono dispensano il Collegio dallesame di ogni ulteriore argomento del r.t.i. ……… in merito alla irrilevanza dellautorizzazione giudiziale in ragione delleccessivo tempo trascorso che avrebbe, a suo dire, determinato una macroscopica soluzione nel possesso dei requisiti generali di partecipazione in capo al raggruppamento aggiudicatario: infatti, come evidenziato, spetta in ogni caso alla stazione appaltante di valutare la rilevanza dellautorizzazione giudiziale, intervenuta dopo la formalizzazione dellatto di aggiudicazione, ma pur sempre in tempo utile per la stipula del contratto di appalto.

8.6. Inoltre, deve rilevarsi che poiché, come chiarito dalla decisione dellAdunanza Plenaria, il legislatore ha previsto che il rilascio dellautorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara, di cui allart. 186 bis, comma 4, sia condizione necessaria ma al tempo stesso (anche) sufficiente, non conduce ad unopposta conclusione neanche quanto dedotto dal raggruppamento appellato in merito alla mancata presentazione da parte del r.t.i. ……….. della documentazione prevista dallart. 186 bis legge fallimentare, nella versione ratione temporis applicabile (a mente del quale lammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando limpresa in gara (presenti): a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui allarticolo 67, terzo comma, lett. d), che attesta la conformita al piano e la ragionevole capacita di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore economico in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacita finanziaria, tecnica, economica, nonche di certificazione, richiesti per laffidamento dellappalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie allesecuzione dellappalto e a subentrare allimpresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca.

8.6.1. Al riguardo si osserva che lart. 186 bis della fallimentare delinea un sistema di adempimenti progressivamente decrescente con riguardo alle varie fasi in cui si articola la procedura concordataria, nel cui ambito, come chiarito dallAdunanza Plenaria, riveste un ruolo centrale e preminente lautorizzazione del Tribunale che valuta lidoneità dellimpresa a partecipare alla procedura di gara.

8.6.2. La conferma alle sopra esposte considerazioni conducenti alla infondatezza dei rilievi del r.t.i. ………… si rinviene, da ultimo, nella sentenza di questa Sezione n. 7754 del 24 agosto 2022, opportunamente richiamata dalla difesa della società ………., ove testualmente si è statuito che mano a mano che si avanza nella procedura e dunque si aumentano le garanzie per i creditori (e per la stazione appaltante, correlativamente), diminuiscono – senza mai sparire del tutto, ad ogni modo – gli adempimenti a carico delle imprese stesse sottoposte a simili procedure. E ciò per garantire pur sempre il miglior equilibrio possibile tra libertà di impresa da un lato e tutela dei creditori (che non debbono essere pregiudicati dalla partecipazione ad una commessa che si riveli poi insostenibile per limpresa ammessa al concordato) e della stessa stazione appaltante (che deve poter contrarre con soggetti affidabili) dallaltro lato. In questa stessa direzione, come del resto già anticipato, i suddetti adempimenti a carico dellimpresa soggetta a concordato si attenuano progressivamente ma non si eliminano del tutto.

8.6.3. Ed infatti, come evidenziato, il legislatore, con lart. 186 bis, comma 4, L.F., ha considerato nello specifico la partecipazione alla gara come un atto (ovvero, anche se non soprattutto, una condotta complessiva) da sottoporre comunque e sempre al controllo giudiziale del tribunale fallimentare (cfr. Ad. Plen. 9/2021; Cons. Stato 7445/2022 cit.) e nel caso di specie tale condizione è soddisfatta posto che la mandante ………. ha richiesto ed ottenuto lautorizzazione giudiziale ex art. 186 bis l.fall., dopo laggiudicazione ma prima della stipula del contratto, non avendo perciò i profili dedotti dal r.t.i. ……… alcuna influenza concreta sulla partecipazione alla gara del raggruppamento aggiudicatario.

In definitiva, alla presentazione dellistanza di concordato in bianco non può conseguire lautomatica esclusione per la perdita dei requisiti generali di partecipazione, fatte salve le già indicate valutazioni discrezionali riservate alla stazione appaltante sulla efficacia dellintervenuta autorizzazione giudiziale.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/05/2023 di Roberto Donati