Una volta perfezionatasi l’aggiudicazione il rapporto che assume rilevanza è quello intersoggettivo e bilaterale fra i due contraenti

La ricorrente fonda i motivi di ricorso sulla convinzione che la stazione appaltante abbia fissato un termine perentorio per linvio della documentazione necessaria per la stipula del contratto. Poiché laggiudicataria non lha rispettato, di conseguenza, deve derivarne la revoca dellaggiudicazione e lo scorrimento della graduatoria in proprio favore.

Tar Puglia, Bari, Sez. III, 23/03/2023, n. 521 respinge il ricorso:

La tesi sostenuta dalla parte ricorrente non è meritevole di positivo apprezzamento.

In primis, occorre tenere in considerazione la fase in cui versa la procedura.

Una volta perfezionatasi laggiudicazione, infatti, il rapporto che assume rilevanza è quello intersoggettivo e bilaterale fra i due contraenti, uno dei quali è già in taluni casi, e per effetto stesso dellaggiudicazione, obbligato.

In tale fase sussistono sostanzialmente due doveri di collaborazione tra le parti: da un lato, lAmministrazione ha il dovere di concludere il procedimento avviato, sia a garanza dellinteresse del privato aggiudicatario, sia a tutela dellinteresse pubblico perseguito attraverso laffidamento posto in essere; dallaltro, laffidatario ha il dovere di collaborare nel fornire la documentazione necessaria ai fini della stipula, nonché di rispondere a eventuali richieste di chiarimenti da parte della Stazione appaltante.

Tale è la ratio delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 50/2016) che, da un lato, impongono allAmministrazione di stipulare il contratto entro un termine di sessanta giorni dallefficacia dellaggiudicazione definitiva (cfr. art. 32) – efficacia che dipende dal buon esito dei controlli effettuati sul concorrente – e, dallaltro, definiscono termini in capo ai concorrenti, ad esempio, per comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione.

Tuttavia, fermo il principio del miglior perseguimento del pubblico interesse da parte della P.A., nella fase posteriore allaggiudicazione, e preliminare alla stipulazione del contratto, acquisisce un rilievo secondario il principio della parità di trattamento che induce invece a ritenere di norma perentori i termini posti a carico dei concorrenti per lo svolgimento della procedura di gara: non vi sono infatti, se non di riflesso o in via meramente consequenziale, posizioni di altri soggetti di rilievo pari a quello dellaggiudicatario (in tal senso, T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 14.7.2007, n. 1643).

In tale ottica lANAC nel parere n. 4 del 2015 ha evidenziato che sussiste in capo allAmministrazione la possibilità di esercitare il potere di autotutela e, per leffetto, dichiarare la decadenza dellaggiudicazione provvisoria qualora laffidatario, a fronte di richieste documentali ricevute, non collabori alla stipula del contratto.

Detto in altri termini, è lAmministrazione che, nella fase successiva allaggiudicazione, ha la facoltà di auto vincolarsi e di auto imporsi (di fissare) un termine perentorio per ladempimento delle incombenze finalizzate alla stipulazione del contratto.

Ciò che conta, quindi, è la volontà dellAmministrazione.

Nella fattispecie in esame è mancata la volontà della Provincia di avvalersi di tale facoltà e, nello specifico, di fissare un termine perentorio per linvio della documentazione necessaria alla sottoscrizione del contratto.

A tal riguardo, va rilevato che nella nota del 16.8.2022 la Provincia si è limitata a richiedere che la consegna dei documenti avvenisse entro 10 giorni dal ricevimento della nota stessa, senza ulteriori indicazioni da cui potesse desumersi la perentorietà del termine, cosicché deve escludersi che dallinosservanza dello stesso potessero automaticamente discendere le gravi conseguenze sanzionatorie tratte dalla ditta ricorrente.

Ma ciò che più rileva è che nella successiva nota del 17.10.2022, oggetto dimpugnazione, la Provincia chiarisce che la richiesta di documentazione è stata formulata secondo un modello standard che, con riferimento al termine in esso indicato, risponde ad una mera finalità acceleratoria. In sostanza nessun automatismo questo Ente ha voluto riconnettere al superamento del termine dei 10 giorni ….

Ne discende che senza una vera intenzione dellAmministrazione di fissare un termine perentorio non può sussistere nemmeno la violazione del termine da parte della controinteressata xxxx.

Va, altresì, rilevato che le sentenze citate dalla parte ricorrente non sono pertinenti rispetto alla fattispecie oggetto di giudizio.

Riguardano infatti, da un lato, un caso in cui lAmministrazione ha voluto fissare un termine perentorio per linvio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, e il Consiglio di Stato le ha riconosciuto il diritto di farlo anche in mancanza di espressa previsione nella lex specialis (sentenza del Consiglio di Stato n. 8685/2022 citata dalla ricorrente yyyy), volontà che qui – come detto – non si è manifestata.

Dallaltro, viene in rilievo unipotesi in cui, addirittura, il termine perentorio era previsto dalla legge di gara (sentenza del Consiglio di Stato n. 7302/2021), eventualità che, allo stesso modo, non si rinviene nella fattispecie in esame.

Invero, nel caso di specie gli unici riferimenti si rinvengono nellart. XXV del disciplinare che, in fedele applicazione dellart. 103, comma 3, del codice, si riferisce alla decadenza dallaggiudicazione in caso di mancata presentazione della garanzia definitiva semplicemente prima della stipula del contratto, nonché nellart. 9, punto 8 del capitolato in cui, anche in questo caso, si richiede al concessionario la stipula di idonea polizza assicurativa prima della stipula del contratto, senza specificare altro.

Occorre anche evidenziare che – sempre se voluta – la decadenza dellaggiudicazione per il mancato rispetto del termine perentorio può avvenire qualora laffidatario non collabori alla stipula del contratto a fronte delle richieste documentali ricevute (in tal senso, cfr. parere dellANAC n. 4/2015).

Nella vicenda per cui è causa non si può sostenere che la controinteressata xxxx non abbia tenuto condotte collaborative con lAmministrazione, dal momento che ha comunicato prima possibile il suo rientro dalle ferie e richiesto mediante mail del 25.8.2022 una data per linvio della documentazione poi regolarmente prodotta il successivo 7.9.2022.

Daltronde, anche la stessa Amministrazione ha riconosciuto che laver superato di dodici giorni il termine assegnato per la produzione documentale […] tra laltro includendo il periodo di ferragosto, non si ritiene sufficiente a sancire una mancata collaborazione o una scarsa serietà delloperatore economico.

Da tutto quanto sopra esposto ne deriva che il richiesto provvedimento di revoca dellaggiudicazione risulta ingiustificato, nonché violativo del principio di proporzionalità in base allespressa volontà dellAmministrazione di non voler considerare perentorio il termine per la consegna dei documenti necessari alla stipula del contratto e tenuto altresì conto che detto termine è stato fissato solo nellinteresse della pubblica Amministrazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/03/2023 di Roberto Donati