Larticolo 24 comma 7 pone il divieto, espressamente per un verso, per lincaricato della progettazione e i suoi collaboratori e dipendenti nonché, per altro verso, per laffidatario dellattività di supporto, i suoi dipendenti ed anche per i suoi collaboratori.
In effetti, questi ultimi debbono a loro volta qualificarsi quali affidatari, sia pur mediatamente, di unattività di supporto alla progettazione.
Questo il principio stabilito dal Tar Campania, in riferimento ad una vicenda in cui un raggruppamento viene escluso dalla procedura di affidamento di appalto integrato.
Lesclusione avviene per una situazione di conflitto di interesse, avendo il Direttore Tecnico della mandante partecipato alle fasi di progettazione e predisposizione della documentazione tecnico/economica posta a base di gara, nonché di verifica preventiva del progetto di fattibilità e dei relativi computi metrici estimativi.
Tar Campania, Napoli, Sez. I, 06/03/2023, n. 1419 respinge il ricorso avverso lesclusione:
4.- Possono essere trattati congiuntamente il primo e il terzo motivo, accomunati dalle censure con cui le ricorrenti sostengono, sotto diversi aspetti, che nella specie non è configurabile la causa di esclusione di cui allart. 80, co. 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016, non versandosi nelle ipotesi prese in considerazione dagli artt. 24, co. 7, e 42, co. 2, d.lgs. citato.
Ciò per le ragioni sopra illustrate, così riassumibili:
– la norma dellart. 24 non si applica ai collaboratori dei soggetti affidatari di attività di supporto alla progettazione (ma solo ai loro dipendenti);
– la stazione appaltante non ha disciplinato alcuna ulteriore ipotesi di incompatibilità o conflitto di interessi;
– lestensione del divieto ai collaboratori colliderebbe con la previsione dellart. 23, co. 12, che consente al redattore della progettazione preliminare di partecipare alla gara, ponendo uningiustificata disparità di trattamento e, in tal caso, dovendosi dubitare della sua legittimità costituzionale.
Va ora detto che lart. 80, co. 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016 prefigura una causa di esclusione, allorquando la partecipazione delloperatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dellarticolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile .
Questultima norma pone a carico delle stazioni appaltanti ladozione di misure adeguate volte a prevenire situazioni di conflitto di interesse, per evitare distorsioni della concorrenza (primo comma), ne definisce la nozione e fa riferimento al personale della stazione appaltante o al prestatore di servizi per suo conto (secondo comma), pone altre regole sugli obblighi di comunicazione e astensione del dipendente, sullestensione della disciplina anche alla fase di esecuzione e sulla vigilanza per il rispetto degli adempimenti prescritti (terzo, quarto e quinto comma).
Lart. 24, co. 7, stabilisce che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione (primo inciso).
La stessa norma estende il divieto alle situazioni di controllo e collegamento nonché ai dipendenti dellaffidatario dellincarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dellincarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti .
Chiarisce, infine, che: Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che lesperienza acquisita nellespletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori .
4.1. Tanto esposto, va innanzitutto vagliata la censura con cui si afferma che lart. 24, co. 7, cit. non si riferisce ai collaboratori dellaffidatario di unattività di (solo) supporto alla progettazione.
Lassunto non può essere condiviso.
La norma pone un generale divieto a carico dei soggetti coinvolti, sia se si tratti di incarico per la progettazione, sia se esso concerni unattività di supporto.
È pur vero che, solo nel primo caso, la norma fa testuale riferimento ai dipendenti e ai collaboratori dellincaricato della progettazione, mentre per lattività di supporto il riferimento è ai soli dipendenti.
Tuttavia, ciò non può valere a escludere dal novero dei soggetti destinatari del divieto il collaboratore dellincaricato di unattività di supporto alla progettazione.
È agevole replicare che ciò introdurrebbe una non plausibile differenziazione e potrebbe ingenerare una facile elusione del divieto, bastando introdurre rapporti di collaborazione con gli affidatari di attività di supporto alla progettazione, per escludere situazioni di conflitto di interesse che, oggettivamente considerate, non presentano significativi elementi di differenziazione.
Pertanto, deve ritenersi che la disposizione di legge ponga il divieto, espressamente per un verso, per lincaricato della progettazione e i suoi collaboratori e dipendenti nonché, per altro verso, per laffidatario dellattività di supporto, i suoi dipendenti ed anche per i suoi collaboratori.
In effetti, questi ultimi debbono a loro volta qualificarsi quali affidatari, sia pur mediatamente, di unattività di supporto alla progettazione.
Pertanto, deve intendersi anche ad essi esteso il divieto di cui trattasi (ancorché la norma non abbia ravvisato la necessità della specificazione, che ha dettato espressamente per i dipendenti).
In altri termini, non è predicabile una lettura riduttiva della norma, che valga a introdurre un solco nella fissazione di un divieto che ha una portata ampia, per lesigenza a cui assolve.
In tal senso, la giurisprudenza ha già posto in evidenza che la norma va letta estensivamente, essendo posta a presidio di principi ineludibili dellazione amministrativa (benché riferito a diversa fattispecie, ossia alla locuzione personale , contenuta al primo comma dellart. 42 cit., cfr. Cons. Stato, sez. V, 11/7/2017 n. 3415: Ritiene il Collegio – considerate anche le finalità generali di presidio della trasparenza e dellimparzialità dellazione amministrativa – che bene il primo giudice abbia ritenuto che lespressione personale di cui alla norma in questione vada riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare lattività esterna ).
Va da sé che la configurazione di un divieto posto direttamente dalla norma esclude lulteriore rilievo di parte ricorrente, secondo cui la mancanza di unespressa previsione di legge avrebbe necessitato di una specifica disciplina, da parte della stazione appaltante, di ulteriori ipotesi di incompatibilità o conflitto di interessi.
4.2. Quanto al ravvisato contrasto con la previsione dellart. 23, co. 12, del d.lgs. n. 50/2016 (che consente al redattore della progettazione preliminare di partecipare alla gara), occorre osservare che il rapporto critico , che fonda il divieto di partecipare alla gara per laffidatario dellincarico di progettazione o di unattività di supporto (e, come si è visto, per i suoi collaboratori), non si pone se gli incarichi attengono a due livelli di progettazione.
Solo in tal caso, non è affatto esclusa ma anzi favorita la partecipazione del redattore di un precedente livello di progettazione allelaborazione di quella definitiva, come emerge dallart. 23, co. 12, cit., poiché lo svolgimento dellincarico dal medesimo soggetto garantisce omogeneità e coerenza al processo (comma cit.).
Viceversa, allorquando il soggetto abbia cooperato al progetto posto a base di gara, lincompatibilità ingenera il conflitto di interesse, in quanto non si tratta più di assicurare una linea di continuità tra i livelli di progettazione, bensì di prevenire la lesione alla concorrenza, che produce il vantaggio acquisito dalla conoscenza degli atti progettuali.
Pertanto, attesa loperatività delle disposizioni in parola in ambiti completamente differenti e non sovrapponibili, non è configurabile alcuna disparità di trattamento e, in ragione di ciò, la prospettata questione di costituzionalità degli artt. 24, co. 7, e 42, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016 è manifestamente infondata.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 06/03/2023 di Roberto Donati