Requisiti di idoneità professionale e requisiti di capacità tecnico-professionale

Appalto per affidamento della gestione dei servizi di accoglienza/reception.

RTI viene escluso perché ritenuto carente dei requisiti richiesti dal Bando.

Le imprese componenti il RTI hanno unattività pregressa che si identifica, rispettivamente, in servizi di vigilanza non armata, ed in Servizi di portierato centri commerciali, ipermercati e/o strutture commerciali e industriali in genere, in entrambi i casi identificata dal codice Ateco 80.1 e risultano professionalmente qualificati in attività di vigilanza e portierato, entrambe espressione di una vigilanza che si configura prevalentemente come controllo degli accessi con registrazione e verifica degli ospiti e in collegamento con servizi di sicurezza e videosorveglianza, attività di norma rientranti in servizi inerenti la gestione di immobili, ed in cui laspetto relazionale è principalmente funzionale alla finalità di controllo, a garanzia del rispetto di ambiti, spazi e distanze.

Le suddette attività primarie e secondarie non risultano comprensive delle attività di accoglienza e reception, né coerenti o assimilabili alle attività di accoglienza e reception, che si caratterizzano invece per la preminente importanza dellespetto relazionale e che qualificano l appalto, il cui oggetto, inteso come il complesso delle prestazioni richieste allappaltatore, è stato classificato nel CPV 79992000-4 servizi di accoglienza.

Il Tar accoglie il ricorso avverso lesclusione ( vedasi https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/servizi-di-accoglienza-reception-e-coerenza-delliscrizione-alla-ccia-con-le-attivita-in-appalto/).

La stazione appaltante sostiene lerroneità di tale conclusione, dal momento che una cosa è il requisito di idoneità professionale di cui allart. 83, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, che può essere provato unicamente attraverso le risultanze delliscrizione alla CCIAA, unaltra è la prova delle capacità tecniche e professionali di cui alla lett. c) del medesimo art. 83, comma primo, che può essere fornita anche con lo svolgimento di attività analoghe.

Lerrore su cui poggia la sentenza impugnata consisterebbe quindi nel negare autonoma rilevanza al requisito della idoneità professionale di cui allart. 83, comma primo, lett. a) e comma 3 del d.lgs. n. 50 del 2016 (nonché ex art. 8, par. 8.1, del disciplinare di gara), con leffetto di farlo coincidere con quello (in realtà diverso) di capacità tecnica e professionale di cui allart. 83, comma primo, lett. c), e comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 (ed art. 8, par. 8.3, del disciplinare di gara).

Consiglio di stato, Sez. V, 19/01/2023, n. 657 ribalta il primo grado ed accoglie lappello:

Le considerazioni dellappellante meritano accoglimento.

Lart. 83, comma primo del d.lgs. n. 50 del 2016 individua, in via esclusiva, tre distinti ed autonomi criteri di selezione degli operatori economici:

– a) i requisiti di idoneità professionale,

– b) la capacità economica e finanziaria;

– c) le capacità tecniche e professionali.

In merito ai requisiti di idoneità professionale lart. 83, comma 3, stabilisce che i concorrenti devono essere iscritti nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura […]; quanto invece alle distinte capacità tecniche e professionali, il successivo comma 6 prevede invece che le stazioni appaltanti possano richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e le esperienze necessarie per eseguire lappalto con un adeguato standard di qualità.

Ciò premesso, ritiene il Collegio di dover dare continuità al consolidato orientamento – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – in base al quale (ex multis, Cons. Stato, V, 27 maggio 2021, n. 4098) deve distinguersi tra il requisito dellidoneità professionale e i requisiti esperienziali richiesti a dimostrazione della capacità tecnico-professionale delloperatore. E indubbio che liscrizione alla Camera di Commercio costituisca requisito didoneità professionale (art. 83, commi 1 e 3, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) […] nondimeno il pregresso effettivo svolgimento dellattività (con i relativi risultati), così nellambito degli appalti pubblici come in quello dellaffidamento delle concessioni demaniali, è requisito di capacità tecnico-professionale, che lamministrazione può richiedere sia variamente provato attraverso lallegazione delle precedenti esperienze professionali.

La stessa necessità di tenere distinto il requisito di idoneità professionale da quello di capacità economico-finanziaria delloperatore viene ribadita da Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508, che evidenzia come La giurisprudenza ha chiarito, con orientamento pressoché costante (sin da Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti […] attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto delloggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che unimpresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività […] un costante indirizzo giurisprudenziale ritiene che lattività per la quale limpresa risulta iscritta al registro, deve essere identificata con quella qualificante dellimpresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi allattività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota lesperienza specifica dellimpresa nel relativo settore di attività (ex multis, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2016 n. 120; IV, 2 dicembre 2013 n. 5729).

Ed infatti, ai sensi dellart. 2193 c.c. (Efficacia delliscrizione) «I fatti dei quali la legge prescrive liscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne liscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza».

Ciò posto, come evidenziato, una giurisprudenza altrettanto uniforme avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di unattività nelloggetto sociale. […] La giurisprudenza ha, dunque, affermato che lindividuazione ontologica della tipologia di azienda può avvenire solo attraverso lattività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dalliscrizione alla Camera di Commercio, non rilevando quanto riportato nelloggetto sociale […]

Tali principi si desumono dal quadro normativo applicabile in materia di iscrizione nel registro delle imprese (cfr. in particolare, art. 2188 c.c.; art. 8 della L. 28 dicembre 1993, n. 580; D.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, recante il regolamento di attuazione del detto art. 8; D.M. del Ministero Sviluppo Economico, pubblicato in G.U.R.I. n. 260/13 S.O. n. 76, laddove dispone che ogni impresa che eserciti unattività sul territorio nazionale deve sempre dichiarare la propria attività prevalente dimpresa, indicando, per ogni descrizione di attività la data di riferimento, ovvero di effettivo inizio, modifica, cessazione, nonché la descrizione dellattività primaria e delleventuale attività secondaria effettivamente esercitata).

In termini ancor più diretti, Cons. Stato, III, 11 agosto 2021, n. 5851 ribadisce che liscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3, D.Lgs. n. 50 del 2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare lingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dellaffidamento pubblico.

Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nellottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e delloggetto dellaffidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dellimpresa, come riportate nelliscrizione alla Camera di Commercio, e loggetto del contratto dappalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: loggetto sociale viene così inteso come la misura della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Consiglio di Stato sez. V, 15/11/2019, n.7846; Cons. di Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 648; IV, 23 settembre 2015, n. 4457).

Quando, dunque, il bando richiede il possesso di una determinata qualificazione dellattività, sia pure utilizzando il generico riferimento ad attività attinenti alloggetto di appalto, questultima va intesa in senso strumentale e funzionale allaccertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza.

Deve conclusivamente ribadirsi, alla luce del dato normativo vigente, che se il requisito della capacità tecnica e professionale (di cui allart. 83, commi primo, lett. c) e 6 d.lgs. n. 50 del 2016) può essere provato con una pluralità di mezzi (ai sensi degli artt. 83, comma 6 ed 86, commi 4 e 5, nonché dellallegato XVII del d.lgs. n. 50 del 2016), per contro la idoneità professionale può essere dimostrata esclusivamente attraverso liscrizione nel registro delle imprese (nel quale sono indicate lattività prevalente e quella secondaria), ai sensi dellart. 83, commi primo, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50 del 2016.

Se dunque lattività rilevante ad integrare il requisito dellidoneità professionale è solo quella che risulta dal registro delle imprese, nelleventualità che questultima non sia coerente con quanto richiesto dalla legge di gara non potrà farsi riferimento, in via sussidiaria, a quella di cui viene richiesta la prova ai fini delle diverse capacità tecniche e professionali di cui allart. 83, commi primo, lett. c) e 6, del d.lgs. n. 50 del 2016; analogamente non rileva, sempre ai fini del requisito di idoneità professionale, leventuale diversa indicazione delloggetto sociale riportata nello statuto dellente, così come – per restare al caso attualmente in esame – il contenuto della parte IV, Sezione C, punto 1b), e dellallegato 2, del DGUE.

Sulla scorta di tali premesse devono quindi accogliersi i rilievi dedotti dallappellante circa lincoerenza tra lattività di vigilanza non armata di cui alliscrizione CCIAA di xxxx s.r.l. ed i servizi che formavano invece oggetto dellappalto per cui è causa (in termini, già Cons. Stato, V, 6 agosto 2019, n. 5574 evidenziava come il contratto collettivo vigilanza privata e servizi fiduciari applicato da xxxx s.r.l. si applica al personale che svolge attività di vigilanza e custodia in senso stretto e custodia e sorveglianza dei siti, da ritenersi però strutturalmente diverse da quelle puntualmente individuate allart. 2 del capitolato).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 19/01/2023 di Roberto Donati