Tar Piemonte, Sez. II, 30/12/2022, n. 1218
La procedura veniva espletata senza ausilio di una piattaforma telematica di negoziazione, essendo stato previsto linvio della documentazione di gara e delle offerte tecniche ed economiche a mezzo pec, secondo una precisa scansione temporale indicata, in parte, nel documento denominato timing di gara allegato al bando e, per gli adempimenti successivi allinvio della documentazione amministrativa, comunicata direttamente dalla S.U.A. ai concorrenti in corso di gara.
La seconda classificata ricorre evidenziando come laggiudicataria avesse trasmesso contestualmente via pec, nellambito della medesima finestra temporale e con unico invio, non solo il file dellofferta tecnica, ma anche quello dellofferta economica, rendendo anticipatamente conoscibile il ribasso percentuale proposto, in palese violazione dellimmanente principio di segretezza delle offerte e del preciso schema temporale ( timing di gara ) previsto dalla stazione appaltante.
Tar Piemonte, Sez. II, 30/12/2022, n. 1218 accoglie il ricorso:
10. Ritiene il Collegio che la modalità di trasmissione adottate in concreto dalla controinteressata siano illegittime, in quanto, rendendo disponibile alla commissione lofferta economica contestualmente a quella tecnica ed essendo i relativi files liberamente accessibili, violano il fondamentale principio di separazione tra lofferta tecnica e quella economica, in forza del quale fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici e lattribuzione dei relativi punteggi, è interdetta alla commissione giudicatrice la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sullapprezzamento dei primi. La necessaria segretezza dellofferta economica, infatti, è imposta a presidio dellattuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dellazione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento delliter che si conclude con il giudizio sullofferta tecnica e lattribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24.01.2019, n. 612).
10.1. Per maggiore chiarezza, rileva il Collegio che nella fattispecie la procedura è stata condotta senza lausilio di una piattaforma telematica di negoziazione, avendo lamministrazione ritenuto adeguato linvio della documentazione amministrativa e delle offerte tecniche ed economiche tramite pec, secondo il timing di gara allegato al bando, per garantire le esigenze di segretezza e per soddisfare la previsione dellart. 58 del D.lgs. n. 50/2016, secondo cui le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici .
A prescindere dalla condivisibilità o meno di tale modus operandi – nella presente vicenda contenziosa non in discussione – rileva il fatto che il ricorso a piattaforme telematiche consente, di regola, la piena tracciabilità delle operazioni di gara, nonché la certezza dei passaggi procedimentali e del momento in cui gli stessi sono effettuati, inclusa lapertura delle buste contenenti i documenti caricati a sistema. Il meccanismo di funzionamento della piattaforma telematica di negoziazione, che prevede un sistema bloccato di progressione nelle fasi della procedura, cioè tale da non consentire lapertura della busta telematica successiva se non si è prima chiusa la valutazione della precedente, la reportistica interna automatica, lorganizzazione di apposite sezioni per il caricamento della diversa documentazione e finanche linserimento direttamente a sistema della percentuale di ribasso o del valore dellofferta economica, garantiscono la regolarità delle operazioni e la segretezza dellofferta economica fino alla completa valutazione di quella tecnica, senza possibilità di conoscere il ribasso offerto dai concorrenti prima di aver valutato la qualità di ciascuna proposta progettuale.
10.2. Nel caso di specie, al contrario, linvio in ununica pec dei due files dellofferta tecnica ed economica rende possibile lanticipata conoscenza dello sconto praticato dal concorrente, poiché non vi sono impedimenti allapertura dei files medesimi, né strumenti che consentano di tenerne traccia o di ricostruire il momento in cui gli stessi vengono visionati (tali non essendo la firma digitale e la marcatura temporale). Peraltro, la trasmissione delle offerte neppure è stata prevista presso una casella di posta elettronica certificata appositamente dedicata allo svolgimento della procedura di gara, con accesso limitato, ma allindirizzo istituzionale dellente a cui possono accedere potenzialmente più soggetti.
10.3. Per non incorrere nei rischi sopra descritti, la legge di gara ha delineato un apposito timing che impone la trasmissione prima dellofferta tecnica e solo successivamente di quella economica, previa comunicazione della stazione appaltante ai concorrenti dellapposita finestra temporale entro cui effettuare linvio. Lart. 15 del bando, infatti, precisa chiaramente che la corretta partecipazione alla procedura e linviolabilità delle offerte sono assicurate attraverso due adempimenti entrambi essenziali, vale a dire lapposizione della firma digitale e della marcatura temporale (corrispondenti alla chiusura della busta ) , a garanzia del rispetto del termine fissato per la partecipazione e della non modificabilità dellofferta, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale , onde evitare di rendere anticipatamente conoscibile il prezzo offerto dai concorrenti.
10.4. Nel caso sub iudice, non vi è alcuna oggettiva certezza che lofferta economica sia rimasta ignota fino alla conclusione della fase di valutazione dellofferta tecnica, poiché la procedura adottata dalla stazione appaltante – a prescindere dal concreto comportamento della commissione, che non è in discussione – potrebbe garantire la separazione tra le due fasi soltanto a condizione che i concorrenti rispettino il timing di gara e, dunque, trasmettano separatamente prima lofferta tecnica poi quella economica.
In tale prospettiva, non è rilevante che la commissione giudicatrice abbia o meno effettivamente visionato i contenuti dellofferta economica prima di aver concluso lesame di quella tecnica, perché la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza impone che la tutela copra non solo leffettiva lesione dello stesso, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dellentità dellofferta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione alterandola o perlomeno rischiando di alterarla in astratto (Cons. Stato, V, n. 612/2019; n. 3287/2016; n. 5181/2015, cit.) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24.10.2022, n. 9047). Il vizio che viene in rilievo, pertanto, inficia a monte lo svolgimento della procedura di gara e non lascia alcun margine per garantire la non conoscibilità dellofferta economica prima dellesame della proposta tecnica, così attualizzando il rischio di una potenziale violazione del principio di segretezza dellofferta.