Il progettista “indicato” deve essere in possesso dei requisiti generali di moralità e di affidabilità e di quelli speciali richiesti dalla legge di gara

Il Consiglio di Stato ricorda che il progettista indicato non assume la qualità di concorrente.

Tuttavia la giurisprudenza amministrativa è da tempo orientata nel senso che anche il progettista indicato debba essere in possesso dei requisiti generali di moralità e di affidabilità e di quelli speciali richiesti dalla legge di gara, pena lesclusione del concorrente che lo abbia designato.

Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 11/11/2022, n. 9923 nel respingere lappello:

5.2.2. Dato il quadro normativo generale e speciale di cui sopra, non è in contestazione che il progettista indicato – come accaduto per il RTP incaricato della progettazione da parte del RTI ………….. – vada qualificato come professionista esterno alloperatore economico concorrente, da questi incaricato di redigere il progetto; tuttavia privo, a sua volta, della qualità di concorrente (come, da ultimo, chiarito dallAdunanza plenaria del Consiglio di Stato, 9 luglio 2020, n. 13, che ha affermato il principio di diritto che il progettista indicato, nellaccezione e nella terminologia dellarticolo 53 […], del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico).

Malgrado ciò, la giurisprudenza amministrativa è da tempo orientata nel senso che, come ritenuto dal tribunale, anche il progettista indicato debba essere in possesso dei requisiti generali di moralità e di affidabilità e di quelli speciali richiesti dalla legge di gara, pena lesclusione del concorrente che lo abbia designato (così da ultimo, Cons. Stato, V, 27 luglio 2021, n. 5563, riguardante lesclusione del RTI ………. dalla presente procedura, che richiama, tra gli altri precedenti, Cons. Stato, V, 21 agosto 2020, n. 5164; 15 marzo 2016, n. 1031; 26 maggio 2015, n. 2638).

Daltronde, essendo lindicazione del progettista esterno funzionale alla qualificazione delloperatore economico concorrente – il quale è costretto a farvi ricorso perché qualificato soltanto per la costruzione o, se qualificato per progettazione e costruzione, perché non è comunque in possesso dei requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto previsti nei documenti di gara – non vi è ragione di limitare tale complessivo regime di qualificazione ai requisiti speciali, dovendo essere soddisfatto dal progettista indicato anche per i requisiti di ordine generale.

Siffatta conclusione trova riscontro sia nei rinvii normativi interni al regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 (dato che lart. 92, comma 6, rimanda, tra laltro, per i requisiti dei progettisti, allart. 263, che allultimo comma prescrive come necessario il possesso dei requisiti generali, allepoca previsti dallart. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006) sia nella constatazione che la peculiarità e il ruolo che comunque assume il progettista (anche indicato) nelleconomia dellaffidamento … ne rende necessaria lintegrazione dei requisiti generali (così Cons. Stato, V, n. 5563/21 citata).

5.2.3. Tuttavia, fermo restando che è legittima unesclusione fondata sul difetto dei requisiti generali in capo al progettista indicato e quindi anche una disposizione della lex specialis che ciò espressamente prevede, residua lulteriore questione della possibilità, per loperatore economico concorrente, di sostituire il progettista indicato che abbia perso in corso di gara il possesso dei requisiti previsti dallart. 80.

Si tratta di questione che, affrontata dalla sentenza del CGAR 31 marzo 2021, n. 276, riportata dallappellante, è stata da questa risolta distinguendo tra progettista associato e progettista indicato, ed ammettendo, non per il primo, ma per il secondo, la sostituzione. La possibilità della sostituzione è stata fondata sullargomentazione che la qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura determina che in caso di raggruppamento di progettisti – quantomeno nelle ipotesi in cui il soggetto da estromettere non sia stato determinante per la costituzione del raggruppamento, avendo contribuito in modo essenziale a portare i requisiti di qualificazione necessari alla partecipazione – il concorrente non possa essere per ciò solo escluso a seguito dellaccertata carenza di un requisito di carattere generale del progettista indicato, essendo consentita la sua estromissione, nel caso di specie dal RTP dei progettisti, e la sua sostituzione.

In effetti, una volta che lAdunanza plenaria n. 2/2022 ha riconosciuto la modificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei per la perdita dei requisiti generali anche in fase di gara in capo al mandatario o ad uno dei mandanti, in tale ipotesi deve ritenersi la possibilità della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo di professionisti o della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo eterogeneo dei progettisti con gli operatori economici esecutori dei lavori (purché altro componente del raggruppamento sia in possesso dei necessari requisiti di qualificazione).

Se quindi è consentita la modificazione soggettiva del concorrente, quando il progettista sia in tale veste inserito in un raggruppamento temporaneo partecipante alla gara, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui loperatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi del progettista indicato privo della qualificazione di concorrente.

Pertanto, quanto meno quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi possibile lestromissione e leventuale sostituzione di quello dei componenti del raggruppamento, che abbia perso i requisiti generali di partecipazione in corso di gara.

5.2.4. Confermata per tale via la soluzione della questione espressa già nel precedente di cui al CGARS n. 276/2021, meno convincente è laffermazione incidentale contenuta nella stessa sentenza secondo cui la sostituzione del progettista indicato non potrebbe (mai) comportare una ipotesi di modificazione dellofferta, poiché non si tratta di un offerente, ma di un collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente.

Invero, se il ricorso al progettista esterno si giustifica, in linea di principio, a fini qualificatori, è però innegabile che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dellofferta che nellesecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 5563/21 cit.).

Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dellofferta.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/11/2022 di Roberto Donati