Inammissibilità dei motivi di ricorso “a catena”

Il Tar Lazio ribadisce il principio dellinammissibilità dei motivi di ricorso definiti a catena, proposti cioè dal concorrente giunto in posizioni più arretrate in graduatoria, a seguito della favorevole definizione del contenzioso che ha comportato lo scorrimento della graduatoria (sul punto, oltre alle pronunce citate, si richiamano i seguenti ulteriori precedenti in termini: Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2021, n. 3308; Id., 22 novembre 2021, n. 7826; TAR Basilicata, Sez. I, 5 aprile 2022, n. 252).

Per cui limpresa terza rimasta in gara può «far valere vizi di legittimità propri della sola rinnovata aggiudicazione e non degli atti precedenti»; ciò perché «il nuovo provvedimento di aggiudicazione ha quale presupposto gli atti di gara – le ammissioni delle (altre) imprese concorrenti e la graduatoria formata dalla commissione giudicatrice – ormai inoppugnabili» (Cons. Stato, Sez. V, 10 dicembre 2020, n. 7907).

Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Roma, Sez. V, 04/11/2022, n. 14389:

In via preliminare, valutata la completezza dellistruttoria sulla scorta degli atti depositati in giudizio, occorre sancire linammissibilità, ai sensi degli artt. 41, comma 2, art. 119, co. 1, lett. a e art. 120, del codice del processo amministrativo, dei motivi di ricorso principale contraddistinti con i numeri 3,4,5, e 6.

Nellambito delle procedure di evidenza pubblica gli operatori economici sono tenuti a dedurre eventuali vizi da cui possa derivare loro un effetto utile, anche di ordine strumentale alla riedizione dellintera procedura, entro il termine di 30 giorni, decorrente dal momento in cui essi ne abbiano avuto conoscenza, o avrebbero potuto averne conoscenza adoperando lordinaria diligenza.

Tale onere non si riferisce solo alloperatore economico classificatosi secondo, ma si estende a tutti i concorrenti, anche graduati in posizioni ulteriori, qualora emergano vizi suscettibili di condurre allesclusione di tutte le imprese che li precedono in graduatoria.

Ove a proporre ricorso sia invece un diverso operatore, il quale ottenga lannullamento dellaggiudicazione in sede giurisdizionale, limpresa terza rimasta in gara può «far valere vizi di legittimità propri della sola rinnovata aggiudicazione e non degli atti precedenti»; ciò perché «il nuovo provvedimento di aggiudicazione ha quale presupposto gli atti di gara – le ammissioni delle (altre) imprese concorrenti e la graduatoria formata dalla commissione giudicatrice – ormai inoppugnabili» (Cons. Stato, Sez. V, 10 dicembre 2020, n. 7907).

Lo scorrimento della graduatoria, infatti, non «costituisce lesito di una rinnovata ponderazione degli interessi in dipendenza dellacquisizione di nuovi elementi di fatto, perché, in seguito allannullamento della prima aggiudicazione, la procedura di gara è regredita alla fase precedente ladozione dellatto viziato» (Cons. Stato, n. 7907/2020, cit.).

Daltronde, a voler ritenere diversamente, «si legittimerebbe la proposizione di ricorsi a catena, con una sequenza che non avrebbe mai fine, contro tutte le disposizioni in materia di appalti che hanno invece la precisa ratio di consentire una certa e rapida definizione di ogni questione giuridica relativa allaggiudicazione» (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 28 aprile 2016, n. 1176, ove si rileva altresì che, specialmente nellipotesi in cui le contestazioni attengano al difetto di requisiti di partecipazione, «gli elementi che per preciso obbligo di legge vengono forniti dallAmministrazione alle imprese partecipanti alla gara, nel momento in cui procede ad aggiudicare lappalto a una di esse, sono sufficienti a rendere limpresa – anche se sia terza o quarta nella graduatoria della gara – consapevole dellincidenza dellatto nella sua sfera giuridica, facendo così sorgere lonere di impugnativa immediata del provvedimento di aggiudicazione»).

Da quanto esposto discende linammissibilità dei motivi di ricorso definiti a catena, proposti cioè dal concorrente giunto in posizioni più arretrate in graduatoria, a seguito della favorevole definizione del contenzioso che ha comportato lo scorrimento della graduatoria (sul punto, oltre alle pronunce citate, si richiamano i seguenti ulteriori precedenti in termini: Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2021, n. 3308; Id., 22 novembre 2021, n. 7826; TAR Basilicata, Sez. I, 5 aprile 2022, n. 252).

Nel merito, con riferimento alla gravata operazione di riorganizzazione societaria che ha riguardato la mandante …………., il segmento di attività relativo ai servizi di pulizia e sanificazione risulta trasferito alla ………….., comprensivo degli elementi patrimoniali attivi e passivi riferiti a detta attività.

Sul punto, la difesa regionale chiarisce che si è trattato di una mera operazione di riorganizzazione societaria, con conseguente successione nella posizione delloriginario concorrente, risultato – a seguito di puntuale verifica – in possesso di tutti i prescritti requisiti soggettivi; vicenda completamente differente rispetto a quella implicante la sostituzione di un membro dellATI, ai sensi e per gli effetti dellart. 48 del d.lgs. n. 50/2016.

Anche sotto tale profilo, peraltro, con riferimento alla contestata ammissibilità della sostituzione interna, deve precisarsi che, con la pronuncia n. 2 del 25 gennaio 2022, lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, sia pur solamente in riduzione, è consentita non solo in sede di esecuzione ma anche in fase di gara.

In ogni caso, la questione controversa è da ascriversi alla fattispecie della successione fra due società, per intervenuta ristrutturazione societaria, come regolamentato per la modifica del contraente dallart. 106 del codice dei contratti pubblici, per effetto della mancata riproduzione della previsione contenuta nellart. 51 del d.lgs. n. 163/2006, che disciplinava le vicende soggettive del singolo partecipante alla gara nella fase antecedente alla stipula del contratto dappalto (cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 13 dicembre 2019, n. 2234).

Il Collegio aderisce allelaborazione interpretativa che conferma la perdurante applicabilità del principio dellammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase dellaggiudicazione dellappalto (Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216; delibera dellAnac n. 244 adottata in data 8 marzo 2017 che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/11/2022 di Roberto Donati