Con la Sentenza n. 9002/2022 il Consiglio di Stato ha esaminato la questione riguardante lammissione di un concorrente avverso la quale sono stati lamentati vizi dellistruttoria e della motivazione della valutazione discrezionale operata dalla Stazione Appaltante. La questione è scaturita dal ricorso con il quale un concorrente ha lamentato dinanzi al TAR «violazione dellart. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto la stazione appaltante non avrebbe adeguatamente valutato la sussistenza di un motivo di esclusione» dellaltro concorrente, e perché la Stazione Appaltante ha ritenuto insussistente il motivo di esclusione sulla base delle sole dichiarazioni presentate dallo stesso concorrente. Il Consiglio di Stato ha dato ragione al ricorrente ritenendo che nel caso esaminato «il deficit motivazionale denota un altrettanto grave deficit istruttorio e valutativo che ha compromesso insanabilmente la conformità al relativo paradigma normativo dellesercizio del potere di valutazione».
In diritto il Consiglio di Stato ha innanzi tutto evidenziato come lorientamento prevalente in giurisprudenza ritiene che «uno specifico e puntuale obbligo motivazionale circa la rilevanza dellillecito professionale e la sua incidenza sulla affidabilità del concorrente incombe alla stazione appaltante solo in caso in cui pervenga alla determinazione di escludere il concorrente, e non anche nellipotesi opposta di ammissione». Tuttavia, afferma il Consiglio di Stato, questo principio non è assoluto ma deve essere rapportato al caso concreto; perciò, la regola subisce eccezione nel caso in cui la pregnanza dellillecito commesso dal concorrente non consenta alla Stazione Appaltante di esimersi dal motivare perché lo ritenga affidabile. Ricorda il Consiglio di Stato come la giurisprudenza interna spesso precisi che la stazione appaltante non è tenuta a motivare le ammissioni dei concorrenti, se su di esse non vi è, in gara, contestazione ; quando invece vi è una contestazione la motivazione si pone a garanzia delle posizioni dinteresse degli altri partecipanti alla gara.
Nel merito, il Consiglio di Stato premesso che: «larticolo 80, comma 7, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che il concorrente debba provare di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti », ha affermato che «Tale prova, evidentemente (per non rimanere formula vuota), ha ad oggetto non soltanto il fatto storico delladozione dei provvedimenti de quibus, ma anche la loro concreta efficacia al fine di far recuperare alloperatore la propria affidabilità professionale altrimenti pregiudicata». Per tali ragioni il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento di aggiudicazione impugnato e ritenuto «la necessità che la stazione appaltante valuti, con nuova istruttoria e motivazione, la sussistenza o meno … di un grave illecito professionale».
A cura di: La Redazione TUTTOGARE