Il Consiglio di Stato respinge lappello avverso laggiudicazione, basato sul presupposto che uno dei soci fosse ancora in grado di esercitare una influenza nella gestione dellimpresa, senza che le misure di self-cleaning adottate avessero espletato effetti significativi.
Il Consiglio di Stato respinge lappello evidenziando in particolare come le modifiche del Modello di organizzazione ex D.lgs. 231/2001 risultino di assoluto rilievo e dunque in grado di assicurare lintegrità e laffidabilità dellappaltatore.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 18/10/2022, n. 8864:
Deve, innanzitutto, precisarsi che i gravi fatti che nel caso di specie assumono rilievo (le precedenti esclusioni comminate da Consip nei confronti della -OMISSIS- -OMISSIS-, il provvedimento sanzionatorio irrogato da AGCM ed i procedimenti penali cui è sottoposto il sig. -OMISSIS–OMISSIS-) non costituiscono ipotesi di esclusione automatica ex lege dalla partecipazione alle gare pubbliche. Nonostante lart. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, preveda lesclusione dalla partecipazione alla procedura di appalto delloperatore economico in relazione al quale la stazione appaltante sia in grado di dimostrare, con mezzi adeguati, che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, ai sensi del successivo comma 7, loperatore economico è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dallillecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti . Inoltre, il successivo comma 8 stabilisce che, se la stazione appaltante ritiene dette misure sufficienti, loperatore economico non è escluso della procedura dappalto .
Ladeguatezza delle misure di self-cleaning adottate dalloperatore economico deve essere, quindi, valutata discrezionalmente dalla stazione appaltante in contraddittorio con loperatore economico interessato.
Nella fattispecie in questione -OMISSIS- -OMISSIS-è riuscita a dimostrare alla stazione appaltante sia la concreta attuazione degli adeguamenti dellassetto societario che lidoneità e lefficacia delle misure di self-cleaning adottate, essendosi il procedimento concluso positivamente allesito della valutazione dell-OMISSIS- sullintegrità e affidabilità di -OMISSIS- -OMISSIS-ai fini dellesecuzione del nuovo affidamento.
Invero, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto, ai fini dellesclusione, dei comportamenti imputabili a carico del concorrente è rimessa alla stazione appaltante a cui viene riconosciuto un significativo margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dellaffidabilità dellappaltatore nellambito dellesercizio di un potere di natura spiccatamente discrezionale, soggetto al controllo giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti, che nel caso di specie non sussistono alla luce delle evidenze documentali.
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale: il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da Parte della P.A. cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dellaffidabilità dellappaltatore; ne consegue che il sindacato che il Giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa (Cons. Stato, IV, 8 ottobre 2020, n. 5867).
Dalla complessiva documentazione versata in atti emerge, invero, la logicità della valutazione dellInps in ordine alla dimostrazione dellinsussistenza delle condizioni per ritenere esistente un potere di ingerenza attuale, continuativo e significativo del precedente amministratore di fatto -OMISSIS–OMISSIS- nei confronti di -OMISSIS- -OMISSIS-.
Invero, la riforma dellassetto societario di -OMISSIS-. con riguardo alla posizione ed ai compiti dellorgano amministrativo si è mossa in una duplice direzione: da un lato, ha realizzato un sistema di deleghe gestorie in settori cruciali (appalti pubblici – rapporti infragruppo – esercizio del voto in sede assembleare), eliminando il precedente accentramento in capo ad un solo soggetto dei poteri amministrativi; dallaltro, ha individuato opportuni contrappesi rispetto al potere gestorio degli amministratori.
Tra le misure adottate, di assoluto rilievo sono le modifiche del Modello di organizzazione ex d.lgs. 231/2001 di gestione e controllo finalizzato alla prevenzione dei reati contro la P.A. e con lesclusione di qualsiasi forma di soggezione dellorganismo di vigilanza dagli amministratori della società, con conseguente abilitazione ad esercitare i poteri di iniziativa e controllo anche nei confronti dello stesso organo amministrativo che lo ha nominato; le variazioni dei componenti dellorganismo di vigilanza di cui allart. 6 del d.lgs. n. 231 del 2001 al fine di assicurarne la piena indipendenza comprovata anche dalla dotazione di un autonomo budget di spesa; ladozione di protocolli di tracciabilità dei contratti di consulenza ed affidamento di incarichi a terzi al fine di impedire il fenomeno delle consulenze fittizie o assegnate a soggetti riconducibili alle persone politicamente esposte con lintento di conseguire indebiti vantaggi; la revisione delle modalità di gestione dei flussi finanziari finalizzate ad impedire la distrazione di somme per fini extrasociali o per scopi estranei allattività aziendale. Dunque, lorganismo di vigilanza contemplato ha assunto un ruolo più pregnante nellesercizio dei poteri di iniziativa e controllo su ogni attività aziendale e livello gestionale, sia nei confronti del personale che nei confronti dello stesso Consiglio di Amministrazione.
Inoltre, la governance della società è stata affidata a un consiglio di amministrazione, ridimensionando il ruolo e le prerogative dellamministratore delegato.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/10/2022 di Roberto Donati