Limpresa viene esclusa perché, in relazione al lotto di partecipazione, utilizza i requisiti di impresa ausiliaria che, contemporaneamente, partecipava in maniera autonoma ad un diverso lotto.
Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 10/10/2022, n. 6214 accoglie il ricorso ed annulla lesclusione:
Il motivo è fondato.
In via preliminare, va anzitutto chiarito che costituisce principio ormai consolidato in giurisprudenza, quello per cui, di norma, la gara articolata in più lotti, non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti . Ciascun lotto, infatti, assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti dovendo soggiungersi quale corollario di tale premessa che il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di ununica gara finalizzata allaffidamento di un unico contratto, bensì quelle per lindizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare (Cons. Stato Sez. III, Sent., 06 giugno 2022, n. 4576; idem, Sent., 21 febbraio 2022, n. 1281; idem, 31 dicembre 2021, n. 8749).
La regola ora enunciata non subisce deroghe nel caso di specie ove, a tacer daltro: i) è la stessa lex specialis, a definire i lotti come autonomamente funzionali (così specularmente lart. 2 del disciplinare di gara e lart. 3 del capitolato dappalto, in atti); ii) alla suddivisione in lotti corrisponde la stipula di altrettanti Accordi Quadro ex art. 54 d.lgs. 50/2016 e, a valle, di ulteriori contratti applicativi relativi ai singoli comparti; iii) ciascun lotto è dotato di un proprio codice e può essere assegnato a soggetto diverso (lassegnazione di più lotti al medesimo soggetto è infatti contemplata, come ipotesi eccezionale, cfr., art. 2 del disciplinare di gara e art.3 del capitolato dappalto); iv) la prestazione, per quanto, a monte, unica ed identica ( organizzazione, coordinamento e svolgimento del servizio sulla base di un progetto educativo elaborato dallimpresa, che preveda attività educative, ludiche e di socializzazione, la cura e ligiene personale del bambino, il servizio di igiene, riordino e pulizia dei locali nonché tutte le operazioni di igienizzazione e sanificazione relative alla particolarità dellutenza ed ancor di più necessarie nellottica di una corretta prevenzione sanitaria ), finisce, in realtà, per declinarsi e svolgersi adattandosi alle caratteristiche ed alla composizione di ciascun lotto, in sé per sé considerato; v) per ciascun lotto, inoltre, sono individuati, in ragione delle strutture scolastiche coinvolte, le seguenti distinte e diverse voci: moduli di base, moduli aggiuntivi, valore dellAccordo Quadro; vi) le domande di partecipazione, pur presentabili per più lotti da parte dello stesso soggetto, devono contenere, per ciascun lotto alla cui assegnazione si aspira, specifica offerta tecnica ed economica (vd. art. 14.2 del disciplinare di gara).
Ora, ad avviso del Collegio tali indici – considerati partitamente e nel loro complesso ed in assenza di solidi riscontri univoci di segno contrario (non rinvenibili in atti, né forniti dallAmministrazione comunale) – non possono che essere considerati come sintomatici di una pluralità di gare, seppur avvinte dal medesimo contesto procedurale (Cons. Stato Sez. V, 12/01/2017, n. 52; Consiglio di Stato, sez. III – 13/04/2021- n. 3023).
Se, pertanto, la gara non può considerarsi unitaria, ma plurima, nei termini appena spiegati, è del tutto irrilevante, ai fini della partecipazione della ricorrente alla gara per il lotto 1, la partecipazione della sua ausiliaria, in via autonoma e con lutilizzo dei medesimi requisiti oggetto dellavvalimento, per il lotto n.5, per come ritenuto dallAmministrazione resistente. Una diversa impostazione – oltre a porre nel nulla la possibilità – prevista dalla legge e, per quanto qui rileva, dalla lex specialis – per tutti i concorrenti di ricorrere allavvalimento, è contraria ai principi di concorrenza e di favor partecipationis, per come notoriamente declinati nella materia degli appalti. Si aggiunga che la natura plurima della gara esclude loperatività, nel caso di specie, del divieto imposto dallart. 87 comma 9 D.lgs. 50/2016, per come implicitamente ma evidentemente applicato dallAmministrazione resistente con il provvedimento impugnato.
6.2.2. – Sotto questo profilo, pertanto, in accoglimento del primo motivo di ricorso, lesclusione va annullata.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/10/2022 di Roberto Donati