L’associato in partecipazione ad un società tra professionisti non può contribuire ad integrare i requisiti di partecipazione

Nel respingere lappello il Consiglio di Stato ribadisce il contenuto della Sentenza n. 2381/2018, evidenziando in particolare come il partner associato (id est: lassociato in partecipazione) ad un società tra professionisti non può contribuire ad integrare i requisiti di partecipazione, di carattere tecnico – professionale ed economico- finanziario, richiesti dal bando di gara alla società stessa che vi partecipa, se non attraverso la stipulazione di un contratto di avvalimento (o mediante lattivazione delle altre forme di collaborazione previste dal codice dei contratti pubblici.

La Sentenza merita di essere segnalata in quanto relativa ad un contratto, lassociazione in partecipazione, raramente oggetto di esame da parte della giurisprudenza amministrativa. Per cui sembra opportuno indicarne sinteticamente le caratteristiche.

Come noto il Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 ( il correttivo) ha introdotto allarticolo 105 un secondo periodo del comma 20 del seguente tenore, prefigurando lassociazione in partecipazione quale alternativa al subappalto:

20. Ai fini dellapplicazione delle disposizioni del presente articolo è consentita, in deroga allarticolo 48 comma 9, primo periodo, la costituzione dellassociazione in partecipazione quando lassociante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto.

Lassociazione in partecipazione (art.2549 c.c. e seguenti) prevede che, a fronte di un apporto (che può essere di attività lavorativa ma anche di capitale), allassociato sia riconosciuta la partecipazione agli utili.

Era stata vietata dallart 13 comma 5 (poi 5 bis) della Legge 109/1994, poi dallart. 37, c. 9, D. Lgs. 163/2006, infine dallart. 48, c. 9, D. Lgs. 50/2016 per evitare che lassociato (soggetto estraneo allappaltatore) potesse condizionare lattività dellimpresa grazie alla previsione dellart.2552 del Codice Civile secondo cui allassociato possono essere riservate forme di controllo sullimpresa.

Insomma, un contratto da utilizzare con le molle, negli appalti pubblici.

Tanto è vero che in gara continua a non essere ammessa dallarticolo 48 comma 9 del Codice (è vietata lassociazione in partecipazione sia durante la procedura di gara sia successivamente allaggiudicazione) ed in forza di tale divieto essa non offre al concorrente alcuna possibilità di integrare la propria qualificazione con quelle di un altro operatore come invece accade con il subappalto necessario o qualificante.

La sentenza odierna, dunque, conferma questo limite ad integrare i requisiti di qualificazione e, sebbene riferita a servizi di architettura e ingegneria, si ritiene che quanto stabilito dal Consiglio di Stato possa tranquillamente valere anche per gli appalti di lavori, forniture, servizi.

Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 06/09/2022, n. 7754:

4.3. Occorre innanzitutto sottolineare che la lex specialis prevedeva come lo stato di socio assumesse tratti dirimenti sia in ordine alla qualificazione delloperatore economico concorrente (art. 6 del disciplinare), sia relativamente alla valutazione dellofferta tecnica formulata dai singoli partecipanti alla gara (art. 17 del disciplinare): tanto è rimarcato nella citata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2381/2018 ove, nel trattare la questione posta dal motivo appello, vale a dire lincidenza del ruolo rivestito dallIng. ……… nellammissione dellaggiudicataria alla procedura, nonché nella valutazione dellofferta tecnica della …………. e se dunque questultima potesse dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando confidando nel curriculum del predetto ingegnere, ovvero di un associato e non di un socio, ha evidenziato che il partner associato in partecipazione resta estraneo alla compagine societaria e contribuisce solo al singolo affare (tantè che in dipendenza degli esiti di questo partecipa agli utili); per poi concludere, su queste basi, che il partner associato (id est: lassociato in partecipazione) ad un società tra professionisti non può contribuire ad integrare i requisiti di partecipazione, di carattere tecnico – professionale ed economico- finanziario, richiesti dal bando di gara alla società stessa che vi partecipa, se non attraverso la stipulazione di un contratto di avvalimento (o mediante lattivazione delle altre forme di collaborazione previste dal codice dei contratti pubblici, statuendo che quindi nella vicenda in esame la sussistenza dei requisiti di ammissione alla procedura dello ……… va verificata senza tener conto dellapporto proveniente dallassociato ing. ………. e, allo stesso modo, la valutazione dellofferta tecnica da parte della Commissione va fatta senza tener conto della pregressa esperienza professionale del suddetto associato.

4.3. Acclarato che la qualifica di socio assumeva nel caso di specie valore dirimente sia in relazione alla qualificazione del raggruppamento, che in relazione alla valutazione dellofferta tecnica (come infatti evidenziato nella richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 2381/2018 laddove afferma che la circostanza che il legislatore ha così inteso affidare ai soli soci professionisti (con esclusione, dunque, delle altre figure professionali che eventualmente collaborano con la società) lesecuzione dellincarico acquisito dalla società induce a ritenere che in una procedura per laggiudicazione di un contratto dappalto, lamministrazione, nel valutare le capacità tecniche della società tra professionisti così come esposte nellofferta presentata, deve far conto solamente sul bagaglio professionale dei soci, poiché questi sono gli unici che saranno chiamati allespletamento dellincarico professionale e che sarebbe del tutto illogico, prima ancora che in contrasto con il dato normativo, ritenere che la Commissione aggiudicatrice possa attribuire il punteggio allofferta della società tra professionisti sulla base dellesperienza professionale di un soggetto, il partner associato che, per espressa indicazione normativa, non può partecipare allesecuzione dellincarico professionale, ovvero nel caso di specie alla redazione del PUG del Comune appaltante), il Collegio qui rileva come sono corrette e non meritano le critiche appuntate le motivazioni della sentenza appellata in ordine alla sussistenza nella fattispecie della contestata patologia dichiarativa.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 06//09/2022 di Roberto Donati