Il ricorso avverso laggiudicazione è stato articolato su due motivi, entrambi basati sul presupposto che laggiudicataria, in quanto facente parte di un grande gruppo di imprese, non rientrasse, diversamente da quanto da essa dichiarato, tra le micro, piccole e medie imprese di cui allart. 3, comma 1, lettera aa), del Codice dei contratti. Laggiudicataria avrebbe quindi dovuto presentare in gara la dichiarazione di impegno a rilasciare la garanzia definitiva, prevista a pena di esclusione dallart. 93, comma 8, del Codice dei contratti, richiamato espressamente dal disciplinare di gara.
Il ricorso di primo grado viene respinto.
Consiglio di Stato, Sez. VI, 02/09/2022, n. 7667 conferma il primo grado:
2.‒ Il primo motivo di appello ‒ secondo cui la dichiarazione del legale rappresentante di ……………. circa la natura di PMI della stessa, sarebbe falsa, in quanto i parametri previsti per tale qualificazione andrebbero riferiti al bilancio consolidato del Gruppo ……….. sulla base dei criteri indicati nella Raccomandazione n. 2003/361/CE ‒ non può essere accolto.
2.1‒ Ai sensi dellart. 3, comma 1, lettera aa), del d.lgs. n. 50 del 2016, per microimprese, piccole e medie imprese devono intendersi: «le imprese come definite nella Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003. In particolare, sono medie imprese le imprese che hanno meno di 250 occupati e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro; sono piccole imprese le imprese che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; sono micro imprese le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro».
Il legislatore ha considerato rilevanti per la qualificazione giuridica di PMI gli indici elencati nellart. 2 dellallegato alla citata Raccomandazione ‒ segnatamente, quelli occupazionale e del fatturato annuo, ovvero, in alternativa, del bilancio ‒ senza distinguere ai fini del calcolo dei predetti indici tra «impresa autonoma», «impresa associata» e «impresa collegata» (come invece si fa nel successivo art. 3 dellallegato alla Raccomandazione), e senza neppure richiamare lart. 6 dello stesso allegato, relativo alla determinazione dei dati dellimpresa.
La lettera della disposizione è chiara in tal senso: viene richiamata genericamente la definizione di microimprese, piccole e medie imprese riportata nella Raccomandazione relativa alla definizione delle micro-imprese, piccole e medie imprese, per poi specificare in modo puntuale («In particolare, sono medie imprese […]») gli indicatori necessari e sufficienti ai fini della qualificazione delle PMI (effettivi, dati di bilancio e fatturato) e senza attribuire alcuna rilevanza giuridica ad eventuali forme di controllo o di collegamento con soggetti estranei alla gara ai fini dellimputazione dei predetti criteri dimensionali.
La voluntas legis di non operare un richiamo allintero portato della Raccomandazione n. 2003/361/CE ‒ recependo sì la tipologia di soglie ma da imputarsi alla comune nozione giuridica di impresa giuridicamente autonoma, al fine probabilmente di facilitare maggiormente laccesso delle PMI alle procedure di gara ‒ non contrasta con il primato delle fonti del diritto dellUnione. La Raccomandazione è, infatti, un atto cui difetta unefficacia precettiva diretta, generale ed erga omnes, consistendo, come è noto, in unesortazione a tenere un certo comportamento suggerito, senza neppure obbligo di risultato (lart. 288 del Trattato sul Funzionamento dellUnione Europea recita: «[…] Le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti»).
La stessa Raccomandazione in commento prevede poi, nella sua stessa formulazione, significativi margini di flessibilità: prevedendo che le soglie indicate allart. 2 dellallegato «costituiscono valori massimi» (potendo gli Stati membri «stabilire, in taluni casi, soglie inferiori»); ovvero facendo salva la possibilità di «impiegare unicamente il criterio degli effettivi per lattuazione di determinate politiche, eccetto nei settori disciplinati dalle varie normative in materia di aiuti pubblici».
Del resto, anche sul piano dellinquadramento sistematico, non può parlarsi di una scelta normativa incoerente: il Codice dei contratti pubblici, al fine della verifica dei requisiti generali e speciali, considera di norma quelli posseduti dalla singola impresa partecipante e non quelli, eventualmente maggiori, facenti capo ad imprese collegate o controllate, salvo ovviamente il ricorso allavvalimento o al raggruppamento di imprese.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/09/2022 di Roberto Donati