La Stazione Appaltante, in sede di esame dellofferta economica, accertava la mancata verifica di validità della firma digitale sul portale MEPA. Al fine di approfondire i controlli lEnte Appaltante ha eseguito la verifica della validità della firma digitale sullofferta economica su altri tre sistemi web (Vol postcert, Go-sign dike ed infocert) con esisto negativo e, per tale ragione, dava atto dellesclusione delloperatore economico per mancata sottoscrizione della firma digitale .
Loperatore presenta ricorso sostenendo che, in ogni caso, anche ove dovesse accertarsi che la detta offerta economica non fosse stata sottoscritta con firma digitale, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto comunque ritenere valida lofferta e/o comunque consentirne la regolarizzazione, mediante esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
Nel caso in questione, infatti, era sicura la riconducibilità dellofferta economica alloperatore economico, con una serie di elementi che escludevano lincertezza assoluta sulla sua provenienza.
Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 15/07/2022, n. 1911 accoglie il ricorso ed annulla lesclusione:
Ciò posto, il Collegio è ben consapevole della impossibilità di integrazione dellofferta economica, unico elemento che resta al di fuori della sanabilità mediante il soccorso istruttorio secondo quanto espressamente stabilito dallart. 83, comma 9, del codice degli appalti.
Così come è ben consapevole che la Giurisprudenza legata allaspetto formalistico , laddove ritiene che non è sanabile tale deficienza, muove oltre che dal detto dato testuale anche per la necessità di attribuire la paternità dellofferta alloperatore economico, mediante, appunto, la necessaria sottoscrizione.
In altri termini, la sottoscrizione dellofferta costituisce un suo elemento essenziale la cui mancanza determina limpossibilità di verificarne la sicura provenienza al suo autore (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452; id., sez. V, 27 gennaio 2017, n. 555).
Tuttavia, il Collegio ritiene sia più aderente alla procedura telematica una visione sostanzialistica del problema.
Invero, «le piattaforme informatiche (…) garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento; i flussi di dati inseriti dai singoli operatori partecipanti possono essere dunque integralmente controllati, garantendo unimmediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica; la garanzia di conservazione dellintegrità degli atti (files contenenti la documentazione amministrativa e lofferta) è dunque insita, a monte, nelle stesse modalità telematiche di svolgimento e neppure richiederebbero, a rigore, una seduta pubblica per lapertura delle offerte, già assicurata dalle dette peculiarità di svolgimento (cfr. Cons. di Stato, III, n. 627/2021), che di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte» (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 novembre 2021, n. 7692).
In questo senso, lANAC, con delibera n. 392 del 19 maggio 2021, in un caso praticamente sovrapponibile, con un percorso argomentativo che il Collegio condivide, ha premesso «che consolidato orientamento interpretativo secondo cui lesigenza di imputare gli effetti dellatto al soggetto giuridico che se ne assume la paternità è essenziale sia per le domande di partecipazione che per le offerte e che la firma digitale garantisce lidentificabilità di tale soggetto e che, conseguentemente, un difetto di sottoscrizione equivale allinesistenza stesso che non può essere considerato completo ed è pertanto incapace di produrre effetti giuridici, quindi nullo per mancanza dellelemento essenziale della forma, determinando linammissibilità delle offerte prive di sottoscrizione e la conseguente esclusione dei candidati che non abbiano sottoscritto lofferta».
La detta delibera ANAC ha poi precisato che «larticolo 83, comma 9, rende dunque doverosa lattivazione del procedimento di soccorso in caso di i) carenza di qualsiasi elemento formale della domanda, ii) mancanza, incompletezza e/o altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento di gara unico europeo. In particolare, il meccanismo del soccorso istruttorio può essere utilizzato per sanare le incompletezze della documentazione di gara (ad esclusione di quelle afferenti lofferta tecnica ed economica), nonché per colmare le omissioni nelle dichiarazioni e/o documentazione richieste dalla legge di gara, con il limite dellineludibile possesso dei requisiti di partecipazione alla data di presentazione dellofferta. Costituisce, infatti, un dato ormai pacifico la necessità di dare prevalenza al dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (la completezza delle dichiarazioni e della documentazione presentate dai concorrenti), con la conseguenza che lesclusione dalla gara può essere disposta non in presenza di una dichiarazione incompleta oppure omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito richiesto dalla lex specialis (cfr. Determinazione ANAC n. 1 del 8 gennaio 2015, nonché Bando Tipo ANAC n. 1, approvato con delibera del Consiglio dellAutorità n. 1228 del 22 novembre 2017, il quale anche se relativo allaffidamento di servizi e forniture nei settori ordinari di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, detta principi di carattere generale; da ultimo, ex multis, ANAC delibera n. 841 del 21 ottobre 2020);
«… il fine perseguito dal legislatore con la disposizione in esame è quello di evitare lesclusione dalla gara per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), imponendo a tal fine unistruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dellammissibilità dellofferta o della domanda (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 30 luglio 2014, n. 16; da ultimo, ex multis, ANAC delibera n. 841 del 21 ottobre 2020);
«… il meccanismo del soccorso istruttorio opera anche nel caso di totale omissione di una dichiarazione richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione dalla gara. Come chiarito dallAutorità nella citata Determinazione n. 1/2015, il procedimento di soccorso istruttorio ha operato uninversione radicale di principio rispetto alla disciplina contenuta nellarticolo 46 del d.lgs. 163/2006 (prima della modifica apportata dallart. 39 del d.l. n. 90/2014), in base alla quale è divenuta generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dellinalterabilità del contenuto dellofferta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara (cfr. da ultimo, ex multis, ANAC delibera n. 841 del 21 ottobre 2020)».
Le decisione dellANAC ha quindi concluso che è stata «definitivamente superata la risalente distinzione di matrice giurisprudenziale tra regolarizzazione (ammessa) e integrazione (non ammessa) documentale, in base alla quale il soccorso istruttorio avrebbe consentito di completare solo le dichiarazioni o i documenti già presentati, ma non avrebbe permesso in alcun modo di supplire a carenze documentali dellofferta successivamente al termine finale stabilito dal bando (cfr. ANAC delibera n. 763 del 4 settembre 2019 e n. 841 del 21 ottobre 2020).
«. . . Dunque il meccanismo del soccorso istruttorio opera uno spostamento delloperatività delle cause di esclusione a valle dellattivazione del procedimento di regolarizzazione documentale o dichiarativa. «Infatti, laddove vi sia una omissione, incompletezza o irregolarità della domanda di partecipazione alla gara, del DGUE o di un suo elemento essenziale (ai fini della partecipazione alla gara), la stazione appaltante non può più procedere direttamente alla esclusione del concorrente, ma deve avviare il procedimento di soccorso istruttorio per consentire alloperatore di integrare la documentazione o la documentazione carente (cfr. ANAC delibera n. 578 del 1 luglio 2020).
«… in relazione alla carenza della sottoscrizione, lAutorità ha da tempo aderito allorientamento sostanzialistico affermato anche dalla giurisprudenza, e ha quindi in molteplici occasioni affermato il principio per cui la sottoscrizione della domanda o dellofferta costituisce un elemento essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dellofferta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, ferma restando la riconducibilità dellofferta al concorrente che escluda lincertezza assoluta sulla provenienza.
«LANAC ha sostenuto quindi lillegittimità dellesclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, lofferta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. delibera n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dellatto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dellamministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nellambito della documentazione prodotta. Ciò sulla base del fatto che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione dellofferta è quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo allimpegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dellAmministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara. E pertanto, qualora la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dellofferta e non comporti unincertezza assoluta sulla stessa, il vizio è da ritenere sanabile mediante soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare limmediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (cfr. ANAC, delibere n. 98 del 3 febbraio 2021, n. 46 del 22 gennaio 2020; n. 685 del 18 luglio 2018; n. 1358 del 20 dicembre 2017; n. 432 del 27 aprile 2017; n. 1298 del 12 dicembre 2017; n. 953 del 7 settembre 2016; n. 10 del 4 febbraio 2015; determinazione n. 1 dell8 gennaio 2015; in giurisprudenza, cfr. ex multis, Consiglio di. Stato, Sez. V, 22 giugno 2020 n. 3973; 9 marzo 2020 n. 1655; 21 novembre 2016 n. 4881; TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 3 dicembre 2019 n. 13812 e Sez. I, 16 giugno 2016 n. 6923; TAR Toscana, 31 marzo 2017 n. 496)».
La decisione in esame ha, quindi, concluso con il «ritenere esperibile il soccorso istruttorio nellipotesi in cui la documentazione di partecipazione prodotta sia priva di sottoscrizione (ove) la domanda di partecipazione e la relativa documentazione allegata siano in qualche modo riconducibili al concorrente e che quindi la mancata sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza della documentazione di partecipazione e non comporti unincertezza assoluta sulla stessa».
Nel caso in esame, così come in quello scrutinato dallANAC, le modalità di partecipazione alla gara erano di per sé «caratterizzate da elementi idonei a far desumere la riconducibilità della domanda di partecipazione presentata allodierno istante: infatti, ciascun concorrente per poter partecipare alla procedura necessitava di una registrazione al portale e un successivo accesso con le credenziali ottenute in fase di registrazione, idonee a consentire il caricamento della documentazione di partecipazione. Circostanza questa che, unitamente ai dati del concorrente in possesso dellamministrazione, appare idonea a superare lincertezza sulla provenienza dellatto e che, conseguentemente, nonostante la mancanza della firma digitale della domanda di partecipazione, la stessa possa essere imputata al concorrente istante;
. . . pertanto che sulla base di tali considerazioni inerenti la possibile riconducibilità della domanda di partecipazione al concorrente istante, lamministrazione avrebbe dovuto procedere, prima di escludere il concorrente, allattivazione del soccorso istruttorio per lintegrazione della sottoscrizione mancante».
A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/07/2022 di Roberto Donati