Dopo laggiudicazione definitiva efficace il Comune ha lasciato decorrere inutilmente il termine di 60 giorni prescritto per la sottoscrizione del contratto dallart. art. 32 comma 8 d.lgs. 50/2016.
Dopo circa tre mesi, il RUP ha indicato alla aggiudicataria le possibili date per la stipula, allegando la bozza di contratto.
Secondo lappellante la Stazione appaltante, nello schema negoziale, non aveva considerato le sopravvenute e mutate condizioni causate dalla crisi pandemica da Covid-19, con tutti i necessari maggiori costi ed oneri, non previsti e non preventivabili al momento della presentazione delle offerte.
Laggiudicataria ha quindi comunicato di non ritenere più né remunerativo né sostenibile lappalto ma di poter eventualmente sottoscrivere il contratto, se previamente adeguato dal punto di vista tecnico ( adeguamenti per la sicurezza ) ed economico alle sopravvenute normative emergenziali.
Laggiudicataria ha quindi invitato lAmministrazione a prevedere laggiornamento del Piano di sicurezza e Coordinamento (PSC), con la individuazione delle misure integrative necessarie, dei relativi costi e ad aumentare lanticipazione sui lavori dal 20% al 30% (ex art. 207 d.l. 34/2020, convertito con modificazioni nella L. 77/2020).
Il Comune, dopo ampio scambio di corrispondenza, ha revocato laggiudicazione, disposto lincameramento della cauzione provvisoria, , disposto la segnalazione del provvedimento allAnac, con riserva di ogni ulteriore valutazione ai fini del risarcimento del danno.
In primo grado il Tar respinge il ricorso.
Consiglio di Stato, Sez. V, 14/07/2022, n. 5991 respinge lappello:
28.3. Si deve partire precisando che linfruttuoso decorso del termine di cui allart. 32, comma 8, del d.gs. n. 50/2016 previsto per la sottoscrizione del contratto di appalto, più volte richiamato dallappellante, non preclude affatto la possibilità di stipularlo, stante la natura meramente ordinatoria dello stesso.
28.4. Va poi ricordato che la giurisprudenza di questa Sezione è consolidata nel senso di ritenere che negli appalti pubblici non è precluso allamministrazione di revocare laggiudicazione in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale si è dato atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dellordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dallart. 21 quinquies della L. n. 241/1990, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dallart. 97 Cost., ai quali deve ispirarsi lazione amministrativa. Lesercizio di tale potere non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale dellamministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2022, n. 833).
28.5. Altra questione su cui fare chiarezza è che è vero quel che afferma ripetutamente lappellante, e cioè che lart 32 del codice dei contratti è posto a tutela dellaggiudicatario, il quale deve poter calcolare ed attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi. Da questa corretta premessa, tuttavia, la ……… s.r.l. non trae una valida conclusione.
28.5.1. Di fronte allinerzia dellamministrazione che si sottrae allobbligo di stipulare il contratto, loperatore economico ha di fronte a sé due opzioni:
a) svincolarsi dalla propria offerta;
b) proporre azione avverso il silenzio, di cui agli artt. 31 e 117 del d.lgs. n. 104/2010 al fine di ottenere la condanna dellamministrazione pubblica a provvedere.
28.5.2. In entrambe i casi, il presupposto legittimante è linerzia dellamministrazione, inerzia che qui non vi è stata.
28.6. Quel che è accaduto è ben altro e cioè che la ……… s.r.l. si è aggiudicata la gara pretendendo poi di stipulare un contratto diverso rispetto a quello scaturito dalla procedura ad evidenza pubblica. Prova di questo atteggiamento è il lungo carteggio intercorso tra lappellante e il Comune, rivelatore di lunghe trattative (cui peraltro il Comune non era obbligato ad aderire) volte alla stipula di un contratto conforme alle richieste delloperatore economico.
28.7. Lart. 32 comma 8 del Codice dei contratti, che lappellante richiama a sostegno delle proprie ragioni, è una disposizione che si applica quando il contratto che lamministrazione rifiuta di stipulare è quello scaturito dalla procedura di gara, non quello che loperatore economico pretende di stipulare dopo le modifiche cui aspira.
28.8. La ripetuta manifestazione di volontà di addivenire alla stipula con condizioni contrattuali frutto di rinegoziazione tra le parti è del tutto incompatibile con quella di sciogliersi dal vincolo contrattuale con inesorabile inapplicabilità del più volte richiamato art. 32 comma 8 che, nella fattispecie, è del tutto inconferente.
28.9. Se si seguisse il ragionamento dellappellante allora si dovrebbero ammettere alle gare persino offerte condizionate che, come noto, sono inammissibili. Secondo la consolidata giurisprudenza, ricorre lofferta condizionata nel caso in cui lofferente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso lofferta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dellappalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla Stazione appaltante e lofferta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee alloggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3226). In questo caso, il concorrente ha presentato unofferta e ha ottenuto laggiudicazione per poi condizionare la stipula contrattuale alla pretesa di modifiche alla stessa.
28.10. Va per inciso specificato che le modifiche contrattuali sono perfettamente ammissibili, ai sensi dellart. 106 del codice dei contratti, naturalmente dopo la stipula contrattuale e ricorrendone i presupposti.
28.11. Le statuizioni del primo Giudice sono quindi da condividere poiché, in realtà, il comportamento dellappellante si è risolto in un sostanziale rifiuto, contrario a buona fede, di sottoscrivere il contratto in termini congruenti con lofferta presentata in sede di gara. Va peraltro precisato che lappellante ribadisce più volte che il giudice di primo grado sarebbe incorso in una omessa pronuncia (lo ripete nellatto di appello, a pagina 2 della memoria depositata il 5 ottobre 2021 e a pagina 4 della memoria depositata il 15 febbraio 2022). Ma non vi è alcuna omessa pronuncia. Come noto, il vizio di omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado è configurabile e costituisce un tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione dellart. 112 c.p.c., ma deve essere accertato con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, così che esso può ritenersi sussistente soltanto nellipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo di impugnazione risulti implicitamente da unaffermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2020, n. 6973).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/07/2022 di Roberto Donati