La dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può essere incorporata nel contratto di avvalimento

Lappellante impugna la sentenza di primo grado che aveva ritenuto come la dichiarazione dimpegno dellausiliaria, ai fini dellavvalimento, avesse trovato una surroga nelle previsioni del contratto di avvalimento.

Secondo lappellante sussiste una rilevante differenza fra il contratto di avvalimento e la dichiarazione dimpegno.

Per cui limpegno contenuto nel contratto davvalimento non valeva a supplire alla mancanza della prescritta dichiarazione, e non era dunque sufficiente a soddisfare le prescrizioni in materia di avvalimento.

Consiglio di Stato, Sez. V, 01/07/2022, n. 5497 respinge lappello:

2.1. Il motivo non è condivisibile.

2.1.1. Oggetto della doglianza è la mancata presentazione, da parte della controinteressata, della dichiarazione dimpegno dovuta dallausiliaria ai sensi dellart. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

La disposizione prevede al riguardo che «Loperatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dallimpresa ausiliaria con cui questultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellappalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».

Tale dichiarazione, secondo il tenore della disposizione (cui la lex specialis è allineata) come letta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento (cfr. lo stesso art. 89, comma 1, il quale prevede, al fianco della dichiarazione dimpegno, che «Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale limpresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dellappalto»).

In particolare, è stato chiarito in ordine alla distinzione fra i diversi atti (una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dellimpresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento: Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551) che essa trova ragion dessere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dellimpresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento latto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra limpresa partecipante alla gara e limpresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012) (Cons. Stato, n. 6551 del 2018, cit.; cfr. un passaggio in tal senso anche in Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23; Id., V, 21 maggio 2020, n. 3209; cfr. anche Id., V, 4 giugno 2020, n. 3506).

Occorre tuttavia considerare che, nella specie, il contratto di avvalimento conteneva una specifica dichiarazione nei seguenti termini, sottoscritta (anche) dallausiliaria: limpresa ausiliaria […] assume con il presente contratto la responsabilità solidale con limpresa AVVALENTE e nei confronti della Stazione appaltante; poco dopo si dichiarava inoltre: Il concorrente e limpresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

Alla luce di ciò, va osservato che se è vero che dichiarazione dimpegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o corpus physicum) che li reca: la dichiarazione dimpegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è lassunzione delle obbligazioni da parte dellausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte.

Una siffatta assunzione di obbligazioni è qui in effetti desumibile dalle dette dichiarazioni, in specie da quella con cui lausiliaria assume con il contratto la responsabilità solidale con limpresa avvalente, e nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa.

Daltra parte, come anticipato, lart. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che «Loperatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dallimpresa ausiliaria con cui questultima si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellappalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».

Latto prescritto è dunque una dichiarazione dimpegno unilaterale (non già un negozio bilaterale, con accettazione da parte della stazione appaltante) in favore dellamministrazione, ma che non deve essere necessariamente inviata dallausiliaria: la modalità a tal fine prevista dalla legge, che esprime e concreta la recettizietà dellatto, è anzi quella per cui «Loperatore economico» cura la «presentazione» di tale dichiarazione dellausiliaria in favore della stazione appaltante.

Il che può ritenersi ben integrato dalla dichiarazione impegnativa dellausiliaria, direttamente nei confronti della stazione appaltante, contenuta nel contratto di avvalimento presentato dalloperatore economico.

Ciò si ha nel caso di specie: la dichiarazione presente nel contratto indicava al fianco di una responsabilità solidale con limpresa avvalente (di per sé a beneficio dellamministrazione – verso cui lavvalente è obbligata – e riferita alle prestazioni oggetto del contratto, come qui successivamente precisato nello stesso negozio davvalimento, in linea con la previsione dellart. 89, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016), anche direttamente (e) nei confronti della stazione appaltante, con specifica pattuizione (distinta, appunto, da quella inerente alla responsabilità in solido in relazione alle prestazioni oggetto del contratto) che vale a esprimere lautonoma assunzione da parte dellausiliaria verso lamministrazione degli obblighi dellavvalimento, così soddisfacendo la prescrizione di cui allart. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, V, 7 gennaio 2022, n. 48, che pone in risalto il contenuto proprio della dichiarazione dimpegno quale promessa unilaterale resa dallausiliaria alla stazione appaltante con limpegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dellesecuzione del contratto di appalto); cfr. peraltro, sulla solidarietà ex art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 quale effetto ex se tipico dellavvalimento, Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576).

In tale prospettiva, la previsione nellambito del contratto (presentato alla stazione appaltante) di una clausola di tale tenore fa sì che si sia in presenza non già di un semplice contratto a favore di terzi, bensì di un negozio plurimo che contiene assieme una convenzione bilaterale fra lausiliaria e lavvalente e una dichiarazione dimpegno unilaterale dellausiliaria nei confronti della stazione appaltante, efficace ex art. 1334 Cod. civ. una volta presentata ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 alla stazione appaltante (in senso diverso, cfr. Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 03/07/2022 di Roberto Donati