La stazione appaltante, a seguito di interdittiva antimafia, recede dal contratto di appalto ed all allincameramento della cauzione definitiva.
Il Consiglio di Stato ribadisce che lappaltatore è tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante lattivazione delle previste penali e fideiussioni.
Nel caso in questione, essendo stata prevista una penale del 10% del valore del contratto, la richiesta della stazione appaltante di un maggiore importo doveva essere giustificata mediante lallegazione di danni ulteriori.
Così stabilisce Consiglio di Stato, Sez. III, 21/06/2022, n. 5093:
5.2. A seguito e per effetto del suddetto provvedimento, -OMISSIS- ha proceduto al recesso dal contratto e allincameramento della cauzione definitiva, affidando la commessa qui in rilievo alla ditta che si era classificata al secondo posto della graduatoria, che ha ultimato i lavori il 23 dicembre 2019, con quasi due anni di ritardo rispetto al termine originariamente previsto nel contratto stipulato con -OMISSIS-
6. Le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di uninterdittiva antimafia, cui si riconnette laccertamento dellincapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per lesecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.
Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto dappalto sono emanate, dunque, nellesercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.
6.1. Sotto diverso profilo, a giudizio del Collegio, non può essere revocato in dubbio che siffatta evenienza sia addebitabile allappaltatore che resta, pertanto, tenuto a rispondere del mancato adempimento.
E, invero, se, da un lato, linformativa antimafia costituisce una sopravvenienza, i fatti che ne costituiscono il fondamento giustificativo e di cui la citata misura costituisce semplice sviluppo sono sicuramente conosciuti, o conoscibili, dallimpresa colpita e ricadono nella sua sfera di signoria, non potendo di certo essere sussunti nelle fattispecie esimenti del caso fortuito, forza maggiore o fatto del creditore.
È, quindi, detta impresa ad aver cagionato limpossibilità di adempiere e non par dubbio che tale evento ricada nellambito di operatività della garanzia offerta dalla cauzione definitiva essendo questa posta a presidio, a norma dellart. 103 del d. lgs. 50/2016, (…) delladempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dalleventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più allesecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso lappaltatore.
6.2. Daltro canto, lart. 4 del contratto di appalto, in relazione alla garanzia definitiva, ha specificato che: In merito a detta cauzione il legale rappresentante della impresa appaltatrice, concede ampia facoltà di utilizzarla in tutto o in parte nel caso di inadempienza ai patti contrattuali, così come riconosce il diritto ai maggiori danni ove questi dovessero essere superiori allimporto della cauzione .
In subiecta materia la giurisprudenza di settore ha evidenziato che, sotto il profilo soggettivo, linformativa antimafia costituisce una sopravvenienza non prevedibile, collegata ad elementi e fatti sicuramente conosciuti dallimpresa incisa, e comunque costituisce una circostanza oggettivamente addebitabile allappaltatore soggetto a fenomeni di infiltrazione mafiosa, che, in conseguenza, è quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante lattivazione delle previste penali e fideiussioni. Le conseguenze patrimoniali della risoluzione del contratto, ivi compresa la sanzione della violazione dellobbligo di diligenza, comporta necessariamente la responsabilità per i danni incolpevolmente subiti dalla Stazione Appaltante per il mancato adempimento del contratto (cfr. Cons. Stato Sez. II, 22 settembre 2021, n. 7810; Cons Stato, sez III, 24 ottobre 2018, n. 6052, 29 settembre 2016, n. 5533).
7. Nella suddetta prospettiva liniziativa della stazione appaltante deve ritenersi coerente con il divisato quadro di riferimento, dal momento che, fermi gli emolumenti dovuti ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, la garanzia de qua copre giustappunto la mancata esecuzione del contratto per causa imputabile allappellante.
E ciò in linea con la finalità della garanzia in argomento che, a differenza di quella cd. provvisoria, riflette i caratteri della garanzia in senso stretto, rendendosi, dunque, operativa nei limiti del credito vantato dalla stazione appaltante. La stessa previsione della sua utilizzabilità in tutto o in parte nel caso di inadempienza dei patti contrattuali ovvero della risarcibilità del maggior danno costituiscono unindiretta conferma di ciò, con la conseguenza che la stazione appaltante può azionarla soltanto nei limiti del danno effettivamente subito.
7.1. Nel caso di specie, il rapporto risulta specificamente conformato, proprio rispetto allevenienza qui in rilievo, dalla clausola contrattuale n. 5 dellart. 21 del contratto di appalto, con cui è stato recepito il protocollo di intesa per la prevenzione dei tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata. Tale clausola prevede che, Qualora il contratto sia stato stipulato nelle more dellacquisizione delle informazioni del Prefetto, sarà applicata a carico dellimpresa, oggetto dellinterdittiva successiva, anche una penale nella misura del 10% del valore del contratto ovvero, qualora lo stesso non sia determinato o determinabile, una penale pari al valore delle prestazioni al momento eseguite; le predette penali saranno applicate mediante automatica detrazione, da parte della stazione appaltante, del relativo importo delle somme dovute allimpresa in relazione alla prima erogazione utile .
Orbene, la cornice regolatoria di riferimento prevedeva una forfettizzazione del danno per levenienza qui in rilievo nella misura del 10 % del contratto ovvero, in mancanza del suo perfezionamento, delle prestazioni al momento eseguite.
7.2. Ne discende che lincameramento dellintera cauzione nellimporto qui contestato, nella misura cioè di Euro 74.447,06, eccedente la misura del 10% del contratto, si sarebbe dovuto giustificare mediante lallegazione di danni ulteriori.
7.3. Di contro, deve evidenziarsi che, avuto riguardo al contenuto del provvedimento impugnato, lesercizio della facoltà qui esercitata risulta rigidamente e in via automatica ancorato al recesso manifestato a cagione della sopravvenuta interdittiva prefettizia senza che risultino allegati ulteriori e diversi addebiti o danni, ai quali si fa cenno solo nella memoria difensiva dellappellata e che, però, non può integrare i provvedimenti impugnati in prime cure.
7.4. Alla stregua delle divisate emergenze, va qui ribadito che il valore del contratto allatto della stipula risultava determinato in € 437.923,89. In assenza di una specifica motivazione sulla sussistenza di un danno maggiore, su tale base andava, dunque, liquidata la penale nella misura del 10 %, di guisa che, nei limiti suddetti, lappello va accolto con conseguente riduzione dellimporto della cauzione incamerata.
Restano evidentemente salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante, qualora siano configurabili eventuali maggiori danni.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 21/06/2022 di Roberto Donati